Diritto costituzionale
Carlo Casonato
a.a. 2010-2011
Alcuni siti di interesse
costituzionalistico
• http://www.cortecostituzionale.it
• http://www.quirinale.it
• http://www.giurcost.org
• http://www.forumcostituzionale.it
• http://www.associazionedeicostituzionalisti.it
• http://www.costituzionalismo.it
• http://www.camera.it/355
• http://www.nascitacostituzione.it
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Definizioni
• Le definizioni sono convenzionali
ma convincenti
• Le definizioni giuridiche dipendono
dallo spazio e dal tempo (cultura e
comparazione)
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Il mercato celestiale del libero sapere:
gli animali
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quelli che appartengono all’imperatore
quelli che sono imbalsamati
quelli che sono addomesticati
i porcellini da latte
le sirene
quelli che sono favolosi
i cani randagi
quelli che sono inclusi in questa classificazione
quelli che sono innumerevoli
quelli che sono disegnati con un fine pennello di pelo di
cammello
• quelli che, da lontano, sembrano mosche
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Norme sociali e norme
giuridiche
• Ubi societas ibi jus
• La pluralità degli ordinamenti
• Il pluralismo come condizione e risorsa
dello stato costituzionale di diritto
• Il diritto: fenomeno plurale
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Cosa è il diritto?
• Problema teorico?
Metagiuridico?
• Il diritto come risposta a
problemi concreti
• Dimensione funzionale del
diritto e comparazione
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Cosa è il diritto?
• Diritto è ciò che è posto da una fonte del diritto
• Trasformazioni:
• Diritto internazionale e sovranazionale
- 117.1, Trattato di Lisbona, Cons. Stato, sent. 1220/2010
• Espansione della legislazione e della
giurisdizionalizzazione
• Centralizzazione e decentramento:
complessità e criterio di competenza
• Nuove dimensioni del diritto
- autorità indipendenti, hard & soft law, governance
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Cos’è il diritto (qui e ora)
• Diritto in senso soggettivo:
• Pretesa, potere
• Diritto in senso oggettivo:
• Insieme di norme giuridiche
• Ordinamento giuridico
• Disciplina scientifica che studia un
sistema di regole
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Cos’è il diritto soggettivo
• Situazione giuridica soggettiva
• Pretesa, giuridicamente tutelata, di un soggetto verso un
altro soggetto
• Potere di un soggetto su un determinato bene
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Cos’è il diritto oggettivo 01
• Disciplina di studio
• Insieme di regole poste (riconosciute) dallo stato
• fornite di sanzione coercitiva
(monopolio dell’uso legittimo della forza)
• suscettibili di applicazione giurisdizionale
MA…
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Cos’è il diritto oggettivo 02
• Norme sprovviste di sanzione
• Le constitutional conventions (formaz. governo)
• Diritto è assai più delle regole poste dallo stato:
• Dottrina e giurisprudenza (interpretazione)
• Integrazione europea, internazionalizzazione
• Globalizzazione dei mercati…
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Cos’è il diritto oggettivo 03
• Tecnica di controllo sociale
• Il caso Brancher: “si rileva che non c'è nessun nuovo Ministero da
organizzare in quanto l'on. Brancher è stato nominato semplicemente
ministro senza portafoglio”
(nota Quirinale, 25-6-2010)
• Sistema di segni linguistici
• Comando del sovrano (giuspositivismo)
• Espressione di legge naturale (giusnaturalismo)
Definizioni sono convenzionali e “strumentali”
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Le funzioni del diritto
(diritto e forma di stato)
• Allocazione di beni e servizi
• Repressione
• Assegnazione dei poteri pubblici
• Costituzione e gestione del pluralismo
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Il diritto pubblico
• Organizzazione dei pubblici poteri
• Il concetto di potere (Max Weber)
• Rapporti tra autorità pubblica e privati
• La differenza con il diritto privato:
una distinzione fluida, non sempre presente
• Diritto soggettivo e interesse legittimo
• Dir. pubblico: Diritto costituzionale, amministrativo,
penale, tributario, ecclesiastico…
• Il diritto costituzionale:
• pr. ordinatore della comunità politica
• risposta al conflitto per l’individuazione dei fini e valori della
comunità
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C. Casonato, dir. cost. 2010
La Costituzione:
primo significato
• Significato descrittivo
(ogni comunità ha una Costituzione)
• Es: “the Constitution is no more and no less than what
happen(Griffith)
• La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le
banche(Lassalle)
• Colonna vertebrale, dna…
• The dignified and the efficient Constitution
(Bagehot)
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C. Casonato, dir. cost. 2010
La Costituzione:
secondo significato
• Manifesto politico (obiettivi, ideali)
• Thomas Paine:
“A constitution is not the act of a government, but
of a people constituting a government”
“A government without a constitution is power without right”
“A constitution is a thing antecedent to the government and always
distinct therefrom”
• Preamboli: USA, MA Francia
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C. Casonato, dir. cost. 2010
La Costituzione:
terzo significato
• Significato prescrittivo:
testo normativo, fonte del diritto
• Funzione di “conservazione”
• Scritta, rigida, garantita
• Es: professore di ginnastica
• MA: le norme programmatiche: dalla sent. 1/1956 agli statuti regionali
• Interpretazione (creativa)
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Manifestazioni diverse di Costituzione
• La Costituzione britannica
• La Costituzione statunitense
• La Costituzione francese
• La Costituzione italiana
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Lo scetticismo di Pierre Legrand
“In verità, ogni tradizione giuridica deve essere vista
come un costrutto epistemologico distinto.
Questo significa che esistono due modi di pensare in
campo giuridico:
uno secondo civil law ed uno secondo common law e
che questi due modi di pensare differiscono
profondamente l’uno dall’altro.
Inoltre, questa differenza è tanto irriducibile che
risulta impossibile per un giurista di civil law pensare
come un giurista di common law (o viceversa).”
Il diritto costituzionale comparato:
le finalità (de Vergottini, Constantinesco, Lombardi, Bognetti)
• Conoscenza: confronto giuridico, sistematico
• Somiglianze e differenze (le cause)
• Le classificazioni (approssimazione e complessità)
• Funzioni pratiche:
• Predisposizione di Costituzioni e atti normativi (Häberle)
• Armonizzazione (UE) e circolazione (imposta, spontanea)
• Comprensione critica
Segue: il metodo
• Metodo sistematico (il diritto straniero)
• Fonti e formanti (crittotipi)
• Comparabilità e commensurabilità
• Il tertium comparations: pro e contro
• Induzione e deduzione
Segue: l’oggetto
• Lo Stato e…
• Le Costituzioni (formale, sostanziale, materiale)
• Organizzazione del potere +
posizione di individui/gruppi rispetto al potere
• Fonti e formanti (l’approccio realista)
• L’oggetto e le conoscenze presupposte
• La comparazione sincronica e diacronica
• Micro e macrocomparazione
• La struttura e gli equivalenti funzionali
• diritto e linguaggio
Le equivalenze funzionali
Le equivalenze funzionali
Esempio: il controllo
Sintesi
• Somiglianze e differenze (G. Lombardi)
• La comparazione per struttura e funzioni:
le equivalenze funzionali
• Comparazione e valutazione: giurista storico e
giurista pratico (G. Bognetti)
• la dimensione critica della comparazione
• la modellistica
• L’intelligente cautela del comparatista
La Costituzione britannica
• Documenti costituzionali:
• Magna Carta (1215): rigida e “garantita”,
diritti di libertà
Bill of Rights (1688)
• Scontro tra gruppi di potere: il pluralismo
• Corona e Parlamento e giudici
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Segue
• Bonham’s case (E. Coke, 1610)
• “in many cases, the common law will control acts of parliament,
and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of
parliament is against common right and reason, or repugnant, or
impossible to be performed, the common law will control it, and
adjudge such act to be void”
• Ruolo e percezione del giudice
• Continuità nel mutamento e
“Law of the land”
• Uncodified, common law, political Constitution
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C. Casonato, dir. cost. 2010
La Costituzione statunitense
• Una Costituzione:
• Scritta
• The supreme law of the land (VI)
• Rigida (V)
• Garantita (VI)?
• E giuridica
• I precedenti storici e e ideologici
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Segue
• I Federalist Papers: la tirannia della maggior.
“Ambition must be made to counteract ambition. If
men were angels, no government would be necessary.
If angels were to govern men, neither external nor internal
controls on government would be necessary. In framing a government which
is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you
must first enable the government to control the governed; and in the next
place oblige it to control itself. A dependence on the people is, no doubt, the
primary control on the government; but experience has taught mankind the
necessity of auxiliary precautions”
• Checks & Balances: ancora il pluralismo
• Il giudice di common law
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Segue: il judicial review
• Marbury v. Madison (1803)
“Between these alternatives there is no middle ground.
The Constitution is either a superior, paramount law,
unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary
legislative acts, and, like other acts, is alterable when the
legislature shall please to alter it.
If the former part of the alternative be true, then a legislative act
contrary to the Constitution is not law;
if the latter part be true, then written Constitutions are absurd
attempts on the part of the people to limit a power in its own
nature illimitable.”
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Segue: il judicial review
“It is emphatically the province and duty of the Judicial
Department to say what the law is. Those who apply the rule to
particular cases must, of necessity, expound and interpret that
rule.
If two laws conflict with each other, the Courts must decide on
the operation of each.
So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the law
and the Constitution apply to a particular case, so that the Court
must either decide that case conformably to the law, disregarding
the Constitution, or conformably to the Constitution,
disregarding the law, the Court must determine which of these
conflicting rules governs the case. This is of the very essence of
judicial duty”
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Un confronto
USA
UK
Una sovranità condivisa
Una sovranità condivisa
Continuità nel mutamento Mutamento e continuità
King in Parl (HL, HC)
Division & Sep. of powers
Judges (Supreme C.)
Judges and USSC
The Supreme Law of the
L
PLURALISMO
The Law of the Land
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Le Costituzioni francesi
• La supremazia della legge,
espressione della volontà generale/nazionale
• La negazione del pluralismo
• Il limitato ruolo del giudice: bouche de la loi
• La separazione dei poteri
• I limiti del Conseil (question prioritaire de constitutionnalité)
• Natura normativa della Costituzione?
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Il costituzionalismo:
le prime tappe
1215 (UK) diritti/privilegi, “rigidità”, “garanzia”,
pluralismo
1789 (FR) “separazione” dei poteri, diritti/privilegi,
negazione del pluralismo
“Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni
la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution”
1803 (US) Judicial review of legislation
- revisione costituzionale? (IT, 1988)
- potere costituente? (Sud Africa, 1996)
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C. Casonato, dir. cost. 2010