Rappresentanza
• Rappresentanza diretta: potere di un soggetto
(rappresentante) di compiere atti giuridici in
nome di un altro soggetto (rappresentato). Il
rappresentato diviene parte sostanziale del
contratto e assume la titolarità del rapporto.
• Rappresentanza indiretta: vi è legittimazione ad
agire per conto altrui ma in nome proprio.
• Rappresentanza negoziale: il rappresentato,
attraverso l’esercizio di un atto di autonomia,
conferisce al rappresentante il potere di spendita
del nome.
• Rappresentanza legale: la sostituzione di una
persona ad un’altra avviene in forza di legge e si
fonda su un potere proprio del rappresentante.
Differenza tra rappresentante e
mero nuncius
• nuncius: non emette una propria dichiarazione di
volontà ma riferisce ad una parte la volontà
dell’altra. Non è parte del contratto ma
rappresenta il tramite attraverso il quale l’atto di
volontà della parte viene portato a conoscenza
dell’altra.
- Conseguenze in caso di dichiarazione difforme;
- Conseguenze in caso di dichiarazione resa in
assenza di autorizzazione ad opera
dell’interessato.
• Rappresentanza sostanziale nel processo:
potere di agire o di essere convenuto in
nome del rappresentato.
• Rappresentanza processuale: potere del
difensore di rappresentare la parte in
giudizio. La rappresentanza processuale
ha per oggetto il compimento o
ricevimento di quegli atti attraverso i quali
si attua il diritto alla difesa, che la legge
riserva al difensore (art. 84 c.p.c.)
Rappresentanza organica
• Potere rappresentativo che compete agli
organi esterni di un ente giuridico.
L’organo è l’ufficio competente a
esercitare funzioni di un ente giuridico.
• l’organo rappresentativo si immedesima
nella struttura dell’ente, non si sostituisce
ad esso ma agisce come parte integrante
di esso.
•
-
Oggetto della rappresentanza:
Negozi giuridici;
Atti non negoziali?
Attività materiali?
Rappresentanza passiva?
Trattative precontrattuali?
Esecuzione del contratto?
Ammissibilità di una subprocura
•
in assenza di apposita previsione nel titolo trova
applicazione l’art. 1717 in tema di mandato?
• Cass. 15412.2010: In assenza di una specifica
previsione nella procura, il rappresentante non può a sua
volta delegare un terzo a compiere l'atto in sostituzione
di sé stesso. Il procuratore non può scegliersi nel
silenzio un sostituto perché la procura si basa sulla
fiducia personale che il rappresentante ispira al
rappresentato; di conseguenza, è inefficace la vendita
conclusa dal sub-procuratore non autorizzato dal
dominus, ma semplicemente nominato dal procuratore
come suo sostituto.
Spendita del nome
• presupposto indispensabile perché il
contratto produca i suoi effetti nei confronti
del rappresentato;
• Occorre distinguere tra attribuzione del
potere di rappresentanza e spendita del
nome: se il dominus ha conferito il relativo
potere ma il rappresentante non spende il
nome gli effetti si produrranno in ogni caso
tra rappresentante e terzo.
Contemplatio domini tacita
• Art. 1705 c.c. comma 1: Il mandatario che agisce in proprio nome
acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con
i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.
• Tuttavia, un temperamento alla regola menzionata viene rinvenuto
laddove la conclusione del negozio avvenga, in difetto della
spendita del nome, in presenza di circostanze di fatto idonee a far
desumere in maniera inequivocabile la sussistenza del potere
rappresentativo e il soggetto destinatario dei relativi effetti,
potendosi in taluni casi presumere la contemplatio domini.
• Vanno in ogni caso osservati i limiti di forma previsti dall’art. 1392
c.c. in tema di procura, risultando inconfigurabile una
rappresentanza tacita nei contratti per i quali è richiesta la forma
scritta ad substantiam (Cass., 12.2.2010, n. 3364)
• pur muovendo dalla presunzione che i soggetti che concludono un
contratto agiscano in nome proprio, criteri utili ad orientare
l’interprete possono essere rinvenuti, in primo luogo, nella
necessaria tutela dell’affidamento del terzo contraente, il quale si sia
trovato a contrattare con un soggetto ritenendolo rappresentante
della parte legittimata al compimento del negozio e, inoltre,
nell’esigenza di sanzionare la condotta del soggetto che, avendo
contrattato senza spendere in maniera univoca il nome del dominus,
tenti di sottrarsi alle conseguenze derivanti dal compimento del
negozio.
• In conseguenza di tali indici, può risultare giustificato un
accertamento meno severo della spendita del nome laddove sia il
terzo ad invocarla, potendosi ritenere che la manifestazione per fatti
concludenti della contemplatio domini possa essere invocata
solamente dal terzo contraente (Cass., 6.12.1988, n. 6631).
Onere della prova
regola generale: l’onere incombe su chi
pretende di imputare gli effetti del contratto
in capo al rappresentato:
- lo stesso rappresentato interessato a far
propri quegli effetti;
- il rappresentante, interessato a non
risultare vincolato in proprio;
- il terzo interessato a vincolare il
rappresentato.
Procura
• Negozio unilaterale mediante il quale il
soggetto conferisce all’altro il potere di
rappresentarlo.
• attribuisce come tale una semplice
posizione di potere in capo al procuratore,
senza comportare per i due soggetti la
perdita del diritto o l’assunzione di un
obbligo.
Procura
• Negozio astratto?
• Negozio recettizio?
Cass. 2712.91: Ai fini del conferimento della
rappresentanza a vendere beni immobili è necessario
che il rappresentato faccia pervenire volontariamente la
procura (che è un negozio unilaterale e recettizio) a
conoscenza del rappresentante, con la conseguenza
che tale conferimento non può ritenersi verificato se il
rappresentato abbia trattenuto la procura presso di sé o
presso un proprio fiduciario.
Forma della procura
• Art. 1392 c.c.
- Forma ad substantiam?
- Forma ad probationem?
- Forma convenzionale?
Procura generale / speciale
• Generale: conferisce al rappresentante il potere
di compiere tutti gli atti relativi alla gestione degli
interessi patrimoniali del rappresentato o alla
gestione di una determinata attività. Non
comprende gli atti di straordinaria
amministrazione che non sono in essa indicati e
non comprende quegli atti che devono essere
specificamente autorizzati dal rappresentato.
• Speciale: conferisce al rappresentante il potere
di compiere singoli atti giuridici.
Capacità
Art. 1389 c.c.: Quando la rappresentanza è conferita
dall'interessato, per la validità del contratto
concluso dal rappresentante basta che questi
abbia la capacità di intendere e di volere, avuto
riguardo alla natura e al contenuto del contratto
stesso, sempre che sia legalmente capace il
rappresentato.
In ogni caso, per la validità del contratto concluso
dal rappresentante è necessario che il contratto
non sia vietato al rappresentato.
Capacità del rappresentato
Capacità legale
Ratio: L’ordinamento mira a tutelare
dell’interesse di chi dispone del proprio
patrimonio, mentre il rappresentante
dispone del patrimonio altrui.
Capacità di intendere e di volere?
Capacità del rappresentante
deve essere in grado di intendere e di volere
Rappresentante legale: deve essere capace
di agire perché sopperisce alla volontà
assente del rappresentato.
1389 comma 2
L’impedimento dovrebbe rilevare al
momento della conclusione del contratto e
non al momento del conferimento della
procura.
Applicazione analogica al contratto per
persona da nominare.
Vizi della volontà
Art. 1390 c.c.
E’ la volontà del rappresentante che rileva ai
fini della disciplina dei vizi della volontà,
laddove il consenso di questi sia stato frutto
di errore, violenza o dolo, salvo elementi
predeterminati dal rappresentato.
• Rappresentanza organica: rileva il vizio
della volontà della persona fisica che
rappresenta l’ente ma la precedente
interna deliberazione del contratto o di
suoi elementi da parte di un diverso
organo deliberativo può configurare
predeterminazione di elementi del
contratto.
• Rappresentanza legale: Non viene in
rilievo la volontà del rappresentato.
Vizio della volontà nel conferire la
procura
Che accade se il contratto è stato stipulato?
Si applica l’art. 1445.
Stati soggettivi rilevanti
Art. 1391 c.c.: Nei casi in cui è rilevante lo stato di
buona o di mala fede, di scienza o d'ignoranza di
determinate circostanze, si ha riguardo alla
persona del rappresentante, salvo che si tratti di
elementi predeterminati dal rappresentato.
In nessun caso il rappresentato che è in mala fede
può giovarsi dello stato d'ignoranza o di buona
fede del rappresentante.
Ratio
Se non vi fosse questa norma la
rappresentanza potrebbe essere usata per
aggirare fraudolentemente norme che
prevedono la buona fede di un soggetto
come requisito soggettivo di una
determinata fattispecie, analogamente a
quanto avviene per l’art. 1153 c.c.
Abuso di potere
Art. 1394 c.c.: applicazione diretta dell’art.
1388, secondo il quale il rappresentante
deve esercitare il suo potere in
corrispondenza degli interessi del
Rappresentato.
Presupposti
Presupposti:
- interesse inconciliabile e incompatibile con
quello del rappresentato;
- pericolo di danno per il rappresentato.
Tale sussistenza va verificata in concreto, in
relazione al particolare negozio posto in
essere dal rappresentante.
Conflitto di interessi
diretto / mediato
Diretto: perseguimento di un interesse
personale in contrasto con quello del
Rappresentato.
Mediato: perseguimento dell’interesse di un
terzo al quale lo stesso rappresentante sia
legato da vincoli affettivi, di solidarietà
familiare o comunanza di interessi.
Applicazione analogica art. 1395 c.c.:
Specifica autorizzazione o idonea
predeterminazione del contenuto del
Contratto.
Pericolo di danno
Cass. 614.79: Il contratto concluso dal
rappresentante in conflitto di interessi col
rappresentato è annullabile anche se non vi sia
una lesione attuale della sfera patrimoniale di
quest'ultimo, essendo sufficiente a tal fine una
mera situazione di pericolo per gli interessi del
rappresentato al momento della stipulazione del
contratto, né hanno rilevanza gli eventi successivi
ad essa.
Conoscenza o riconoscibilità da
parte del terzo
Va valutata alla luce dell’ordinaria diligenza.
Cass. 16708.02: i vincoli di solidarietà e la comunanza
d'interessi fra rappresentante e terzo sono indizi che
consentono al giudice del merito di ritenere,
secondo l'id quod plerumque accidit ed in
concorso con altri elementi, sia il proposito del
rappresentante di favorire il terzo, sia la
conoscenza effettiva o quanto meno la
conoscibilità di tale situazione da parte del terzo
Responsabilità del rappresentante
- Natura?
- La domanda di risarcimento potrebbe
convivere con il mantenimento del
contratto?
- Diverso atteggiarsi a seconda
dell’esistenza di un rapporto di gestione
sottostante.
Questioni applicative:
- Conflitto di interesse / collusione tra
rappresentante e terzo;
- Motivo illecito ex art. 1345 c.c.
Contratto con se stesso
Specifica situazione di incompatibilità e di
conflitto di interessi tra rappresentante e
rappresentato.
Esclusione:
- autorizzazione;
- Predeterminazione degli elementi del
contratto in maniera tale da escludere il
conflitto.
Rappresentanza senza potere
• Difetto di rappresentanza in senso stretto
• Eccesso di rappresentanza
Difetto di rappresentanza
• Nessun conferimento di procura;
• Conferimento di procura invalida:
- nulla;
- annullabile.
Eccesso di rappresentanza
• Superamento del potere conferito;
• E’ ammissibile ratifica parziale?
Ratifica
• Espressa: manifestazione di volontà diretta ad
approvare il contratto concluso in assenza di
potere rappresentativo e a farne propri gli effetti
• Tacita: comportamento concludente, al di fuori
dei casi previsti dall’art. 1392 c.c., potendo
tuttavia risultare da un documento che, anche se
redatto ad altri fini, sia idoneo ad evidenziare
direttamente una volontà incompatibile con
quella di rifiutare l'atto del rappresentante senza
potere (secondo giurisprudenza meno rigorosa);
Rappresentanza apparente
A certe condizioni viene tutelato un terzo
che in buona fede percepisce una posizione
di apparente rappresentanza. Il contratto
produce ugualmente i suoi effetti nei
confronti del dominus.
3 presupposti:
- elementi esteriori ed obiettivi dai quali
risulti l’apparente potere di rappresentanza
dell’altro contraente e idonei a giustificare
l’erronea convinzione del terzo;
- ragionevole affidamento;
- comportamento colposo dell’apparente
rappresentato .
Circostanze obiettive
Elementi tali da giustificare l’opinione del
terzo in merito all’esistenza di un potere di
Rappresentanza.
Esempi:
- procura con falsità di sottoscrizione;
- possesso del bene oggetto del contratto
da parte del falsus procurator;
Affidamento incolpevole
Non deve essere ravvisabile alcun
comportamento colposo del terzo che
invoca la rappresentanza apparente.
Rapporto con l’art. 1393 c.c.: la richiesta di
giustificazione dei poteri rappresenterebbe
una mera facoltà in capo al terzo.
Colpa dell’apparente rappresentato
Può essere commissiva ovvero omissiva.
- commissiva: ha posto (o contribuito a
porre) in essere una situazione tale da
giustificare nel terzo l'incolpevole
affidamento di trattare con persona munita
di potere rappresentativo;
- omissiva: negligente inerzia a fronte di un
soggetto che agisca verso il terzo in
qualità di rappresentante.
Estinzione
- scadenza del termine;
- compimento dell’affare da parte del
rappresentante;
- revoca da parte del rappresentato;
- rinunzia del rappresentante;
- morte, sopravvenuta interdizione o
inabilitazione del rappresentante;
- fallimento;.
Fallimento:
art. 78 commi 2 e 3 l. fall:
Il contratto di mandato si scioglie per il
fallimento del mandatario.
Se il curatore del fallimento del mandante
subentra nel contratto, il credito del
mandatario è trattato a norma dell'articolo
111, primo comma, n. 1), per l'attività
compiuta dopo il fallimento.
Contratto per persona da nominare
Art. 1401 c.c.: Nel momento della
conclusione del contratto una parte può
riservarsi la facoltà di nominare
successivamente la persona che deve
acquistare i diritti e assumere gli obblighi
nascenti dal contratto stesso.
Natura giuridica
-
Surrogazione legale?
Fattispecie a formazione progressiva?
Fattispecie condizionale?
Rappresentanza (eventuale) in incertam
personam?
- Fattispecie alternativa?
- Fattispecie con facoltà alternativa?
Produzione degli effetti:
Effetti immediati o sospesi fino alla nomina?
Capacità legale
• Si applica l’art. 1389?
Dichiarazione di nomina:
atto negoziale, si richiede la stessa forma
prevista per il contratto;
Accettazione:
atto negoziale e recettizio
O in alternativa:
Autorizzazione preventiva:
Organizzazione associativa e
rappresentanza sostanziale
(parte speciale)
Chiavi di lettura:
• Soggettività / personalità giuridica;
• Regime pubblicitario degli enti:
- Associazioni riconosciute: art. 4 D. Lgs.
361.00;
- Società semplice: art. 2266;
- Società in nome collettivo: artt. 2297-2298;
- Società per Azioni: artt. 2383-2384.
Questioni
• (generale) vizio derivante dal difetto della
patologia del potere rappresentativo;
• (particolare) riflesso della formazione
organizzativa sugli atti che devono
conformarsi ad essa.
Carenza di potere rappresentativo
Esemplificazioni:
• soggetto dell’associazione del tutto
sfornito del potere rappresentativo;
• potere rappresentativo pieno ma il potere
decisionale compete ad un diverso
soggetto.
Rapporti esterni
le regole dell’organizzazione assumono un
rilievo ‘reale’, articolato in dipendenza delle
formalità pubblicitarie che possono
variamene articolarsi.
L’organizzazione delle associazioni non
riconosciute è rimessa all’autonomia privata più di
quanto avvenga per società commerciali e
associazioni riconosciute.
Formalità pubblicitarie:
• Lettura in positivo: le limitazioni sono
opponibili se portate a conoscenza dei
terzi con mezzi idonei
• Lettura in negativo: inopponibilità delle
limitazioni non iscritte che invece
sarebbero opponibili in base al diritto
comune.
Opponibilità delle limitazioni al
potere di rappresentanza nelle
associazioni non riconosciute
• Inopponibilità delle limitazioni che il gruppo
non ha resto conoscibili o non conosciute
da terzi;
• Opponibilità.
Questioni:
- rapporto tra 2266 e 1398;
- Applicabilità dell’art. 2266 alle associazioni
non riconosciute.
Opponibilità delle limitazioni al
potere di rappresentanza nelle
associazioni non riconosciute
Esigenza di contemperamento
dell’affidamento dei terzo con l’interesse del
gruppo.
Non si tratta di tutela dell’apparenza del
diritto.
Applicazione art. 38 c.c.?
Sull’associato graverebbe la responsabilità
derivante dalla stipulazione del contratto e
non già la risarcibilità dell’interesse negativo
del falsus procurator.
Critica: l’art. 38 non può trovare indistintamente
applicazione visto che presuppone persone che
rappresentano l’associazione e agiscono in nome
e per conto di essa.
Ipotesi pratiche
a) spendita del nome dell’ente ad opera di soggetto estraneo
all’organizzazione associativa e in difetto di procura;
b) assenza di limiti statutari alla rappresentanza;
ba) presenza nello statuto di disposizioni che specifichino atti o
delimitino lo svolgimento di determinate attività;
bb) assenza di accordi scritti o mancanza di delimitazioni;
c) atti per i quali è richiesta una preventiva autorizzazione
assembleare;
d) pluralità di amministratori: amministrazione congiuntiva o
disgiuntiva?
e) patologia della delibera consiliare;
f) manifestazione esterna di volontà dell’ente ad opera di organo privo
di rilevanza esterna.
Ipotesi a)
Spendita del nome dell’ente ad opera di
soggetto estraneo all’organizzazione
associativa e in difetto di procura
Conseguenza: difetto del potere
rappresentativo (art. 1398 c.c.)
Ipotesi b)
Assenza di limiti statutari alla Rappresentanza
Conseguenze: Il terzo non è tenuto a
verificare la strumentalità del contratto allo
scopo, si tratterebbe di una valutazione di merito
non possibile quando manchi un opportuno
riferimento statutario, salva l’ipotesi in cui il terzo si
renda conto dell’assoluta estraneità allo scopo
associativo.
Ipotesi ba)
Presenza nello statuto di disposizioni che
specifichino atti o delimitino lo svolgimento
di determinate attività
Giudizio di attinenza da formulare in
Concreto. Interpretazione delle clausole
Statutarie. Accertamento elastico che consideri
l’interesse del terzo che in buona fede abbia fatto
affidamento sulla coerenza dell’operato
dell’amministratore.
Ipotesi bb)
Assenza di accordi scritti o mancanza di
delimitazioni
Impossibilità di delimitare il potere degli
Amministratori. Ai fini dell’opponibilità ai terzi l’atto
deve essere in contrasto con l’interesse
obiettivamente conoscibile del gruppo.
Rimedio alternativo: art. 1394 c.c.
Ipotesi c)
Atti per i quali è richiesta una preventiva
autorizzazione assembleare
L’assenza di una delibera assembleare si
riflette sul potere rappresentativo o rileva
unicamente sul piano interno?
Profili:
- Tutela del terzo di buona fede;
- Tutela dell’interesse del gruppo.
Tutela del terzo di buona fede
La tutela accordata al terzo non significa che
questa debba essere tutelata
indipendentemente dagli elementi costitutivi
della fattispecie normativa.
Differenza tra deliberazione invalida e
deliberazione mancante.
Tutela dell’interesse del gruppo
La mancanza della deliberazione potrebbe
essere fatta valere anche dal terzo?
Il potere rappresentativo si pone
come risvolto di quello amministrativo.
La dissociazione della dichiarazione dal
procedimento decisorio vale come istruzione
esterna.
Al terzo spettano unicamente le facoltà previste
dagli artt. 1399 commi 3 e 4 c.c.
Invalidità della delibera:
impugnabilità ex art. 23
La violazione della normativa
sull’organizzazione rende annullabile anche
l’atto esterno esecutivo della delibera?
Esigenza di distinguere il profilo
dell’invalidità da quello dell’inopponibilità.
Ipotesi d)
Pluralità di amministratori: amministrazione
congiuntiva o disgiuntiva?
Norme positive:
- art. 18 c.c.: rinvia alle regole sul mandato.
- art. 1716 c.c.: amministrazione disgiuntiva.
L’art. 1716 c.c. è trasponibile alla disciplina
Delle associazioni non riconosciute?
Occorre valutare due profili:
- responsabilità individuale degli
amministratori;
- coincidenza tra potere rappresentativo e
potere gestorio.
Ipotesi e)
Patologia della delibera consiliare
Impugnabilità delle deliberazioni consiliari contrarie alla legge e all’atto
costitutivo possono essere impugnate. Applicazione analogica dell’art.
23 c.c.
Le deliberazioni del consiglio indirizzate al compimento di un atto
esterno possono dar luogo ad un vizio di tale atto rilevante
indipendentemente dal vizio della delibera.
Due casi:
- la lesione dell’interesse degli associati si traduce nel perseguimento
di un interesse estraneo a quello associativo: v. sub b);
- violazione di norma statutaria che riservi la decisione di un atto
all’assemblea: v. sub c).
Ipotesi f)
Manifestazione esterna di volontà dell’ente
ad opera di organo privo
di rilevanza esterna.
Conseguenza: inefficacia dell’atto nei
confronti del gruppo.