• Scuole del positivismo giuridico
nell’Ottocento
• 1) Francia: École de l'Exégèse
• 2) Gran Bretagna: Analytical
Jurisprudence
• 3) Germania: Allgemeine
Rechtslehre
• 1) Francia: Scuola dell'esegesi
• Nasce dopo rivoluzione francese e
codificazione
• Rivoluzione e Codificazione (e
scuola dell’esegesi) sono
anticipate da:
• - consolidazioni
• - corrente dell'illuminismo
giuridico
• - Consolidazioni del diritto comune
(XVII-XVIII sec.)
• Provvedimenti diretti ad una
risistemazione razionale ed organica
delle fonti esistenti
• ORDONNANCES DI LUIGI XIV
• Provvedimenti normativi assunti entro
un'ottica centralistica finalizzati alla
diminuzione del potere dei giudici
• Redatte sotto la direzione del ministro
Colbert
• 1667 Ordonnance civile pour la
réformation de la justice
• - le disposizioni regie devono essere
osservate da tutte le Corti del Regno
• - non se ne può escludere o modificare
l'applicazione sotto pretesto di equità
• - divieto di interpretazione (ammessa
solo l'interpretazione autentica)
• - nullità delle sentenze emesse in
contrasto con le disposizioni regie
• - abrogazione delle norme in contrasto
con l'ordonnance
• - obbligo, per i tribunali, di registrare
immediatamente gli atti del sovrano
• = forte limitazione del potere di
interinazione = conferma
• 1670 Ordonnance criminelle
• 1673 Ordonnance du commerce
• Non possiedono ancora i caratteri di
un moderno codice
• due caratteri essenziali:
• a) esclusività: il codice è l’unica
fonte del diritto in una determinata
materia
• = carattere di completezza del
codice
• b) eguaglianza formale del
destinatario delle norme
• Illuminismo:
• 1) autonomia della ragione dalla
morale
• 2) Primato della ragione sulla
tradizione
• Libertà come liberazione razionale dall’autorità
della tradizione
• Condorcet (1788) “Ciò che reca l’impronta del
tempo deve suscitare più diffidenza che rispetto”
• rifiuto di un’accettazione acritica della tradizione
• 3) Idea di progresso
• Umanità concepita come in costante
progresso verso forme più alte di
incivilimento, per raggiungere
l’obiettivo della felicità
• Il fine è quello della emancipazione,
della rigenerazione umana
• 4) Spirito di riforma
• illuminismo propone un
sovvertimento delle basi
tradizionali delle istituzioni della vita
associata
• = laicizzazione dello Stato
•
•
•
•
Illuminismo giuridico
Necessità di una riforma giuridica
idee principali:
- realizzazione di un diritto semplice
e unitario
• Voltaire: bruciare le vecchie e fare
nuove leggi
• Saint Just (rivoluzione): lunghe leggi
sono calamità naturali; chi dà troppo
leggi è un tiranno
• - ruolo della legge, generale e astratta,
quale fonte di un diritto valido per tutti i
soggetti
• - ruolo del giudice come “esecutore” della
legge
• Montesquieu: il giudice è la “bocca della
legge”
• Voltaire: interpretare è corrompere
• = Centralità della legge
• - arte della legislazione
• - religione della legge, esaltazione
del legislatore (Rousseau)
• - La legge deve modificare la natura
umana (Rousseau)
• - ideologia antigiurisprudenziale
• RIVOLUZIONE FRANCESE
• carattere antigiurisprudenziale delle prime
riforme della Rivoluzione
• 1790:
• Decreto sull'organizzazione giudiziaria
• Legge istitutiva della Cassazione
• 1) Référé législatif
• ricorso al corpo legislativo finalizzato ad
impedire l'attività interpretativa del giudice
• - equivocità della norma (facoltativo)
• - lacuna normativa (facoltativo)
• - sentenze cassate (obbligatorio)
• 2) Tribunale di Cassazione
• funzione di controllo di legittimità delle
sentenze
• appartenenza all'ambito del potere
legislativo (Robespierre)
• 3) Giuria penale
• - giudici popolari (questione di fatto)
affiancano i giudici togati (questione di
diritto)
• Redattori del codice civile:
• prima
• Jean-Jacques Régis de
Cambacérès (1753-1824)
• poi
• Jean-Étienne-Marie Portalis (17461807)
• (versione approvata)
• De Cambacérès
• Tra il 1793 e 1976
• redazione di tre progetti di Codice Civile
• scopo di unificare la legislazione
privatistica francese in un unico corpo
normativo
• alla luce delle numerose riforme intercorse
nel periodo rivoluzionario (ad esempio la
riforma del diritto di famiglia)
• tre progetti restarono sulla carta
• Primo progetto
•
•
•
•
Codice suddiviso in tre libri
- diritto delle persone
- dir. delle cose
- dir. dei contratti e delle
obbligazioni
• Contenuti:
• uguaglianza giuridica dei cittadini e dei
coniugi
• abolizione della patria potestà e della
potestà maritale
• comunione dei beni tra i coniugi
• divorzio facilitato
• favore verso la successione legittima
(ridotta a un decimo la quota disponibile
per il testatore)
• Portalis
• Importanza e centralità dell’art. 4
del Codice
• il giudice che ricuserà di
giudicare sotto pretesto del
silenzio, dell’oscurità o
dell’insufficienza della legge,
potrà essere processato come
colpevole di diniego di giustizia
• Viene interpretato
• a differenza delle intenzioni di
Portalis (contrario all’abuso dello
spirito filosofico)
• i) come divieto di eterointegrazione del codice (ricorso a
diritto naturale o a ragioni di equità)
• ii) come dogma della
completezza del codice
• SCUOLA DELL'ESEGESI
• esponenti Demolombe, Merlin, Troplong, Laurent,
Bugnet
• esegesi = tecnica adottata nello studio,
esposizione e interpretazione del
codice
• basata su assoluta FEDELTÀ AL TESTO
• Bugnet: "io non insegno diritto civile, io insegno il Codice
Napoleone"
• = interpretazione delle norme
• secondo l'ordine del codice e la volontà
del legislatore
• Periodo di affermazione 1830-1880
• quali caratteristiche:
• i) inversione del rapporto tra diritto
naturale e diritto positivo
• = non si nega esistenza di principi
superiori ma si afferma che sono
contenuti nel codice
• = assunto che il diritto naturale sia
incorporato integralmente nel diritto
positivo codificato
• ii) dogma della onnipotenza del
legislatore
• iii) interpretazione della legge sulla
base della volontà del legislatore e
sviluppo di tecniche interpretative (ad
es., interpretazione combinata di più
articoli = combinato disposto)
• valvola di sfogo rappresentata dal
concetto di volontà presunta del
legislatore
• iv) culto del testo
• 2) Positivismo inglese (Analytical
Jurisprudence)
• Jeremy Bentham (1748-1832)
• An Introduction to the Principles of
• Morals and Legislation (1789)
• John Austin (1790-1859)
• The Province of Jurisprudence
Determined (1832)
• Jeremy Bentham
• John Austin
• Nascita positivismo inglese è legata a
critica a common law e giusnaturalismo
• Inghilterra è sistema di Common Law
• Diritto è basato sul diritto
giurisprudenziale, cioè formulato dai
giudici nelle loro sentenze
• = judge made law
• sentenze sono ritenute dichiarative di
un diritto preesistente
• = dottrina dello stare decisis
• Presenza di due tipi di diritto:
• statute law (diritto legislativo)
• common law (diritto comune sviluppato
dai giudici)
• In Inghilterra non c’è codificazione
• Critica di J. Bentham a sistema di common
law per
• i) sua irrazionalità e incertezza
• ii) per il ruolo legislativo del giudice
• prima di lui critica a sistema di common
law da parte di Hobbes e polemica con E.
Coke
• Edward Coke
• Hobbes/Coke
• Situazione politica
• = lotta degli Stuart contro corti di
common law e istituzione di corti
privilegiate (di equity)
• Hobbes
• Dialogo tra un filosofo e uno
studioso del diritto comune
d’Inghilterra (1666)
•
•
•
•
Due tesi:
- non c’è diritto diverso dal comando
diritto è prodotto del sovrano
= common law necessita
riconoscimento del sovrano
• - per conoscere diritto basta ragione
naturale
• E. Coke
• Prima sentenza di incostituzionalità
(Bonham’s Case)
• Tesi:
• - è necessaria ragione artificiale per
conoscere il diritto
• - common law contiene ragione
immanente che si esplica nella storia
• - possono conoscerla solo i giudici
(esperti)
• Bentham
• Critica i commentari di Blackstone e
sostiene
• i) irrazionalità e incertezza del common
law
• - irrazionalità = può produrre sentenze
retroattive
• - incertezza = giudici possono decidere in
modo diverso le stesse questioni
• ii) critica a ruolo legislativo del giudice
• Problema della legittimazione
• Parallela critica al giusnaturalismo
• per Bentham i diritti naturali sono
“nonsense upon stilts” (sciocchezze
sui trampoli)
• Bentham propone quale dottrina
morale l’utilitarismo. Principio della
legislazione deve essere la massima
felicità per il maggior numero di
persone
• Proposte di codificazione
(Pandikaion e Pannomion) di J.
Bentham in tre parti:
•
•
•
•
diritto civile
diritto penale
(inventa panopticon= struttura carcere)
diritto costituzionale
• La proposta di codificazione si basa sull’idea
che il vero diritto è la legge
• Legge è espressione della volontà del
sovrano
• Definizione del diritto:
• la legge è un comando del sovrano
• = una dichiarazione di volontà
accompagnata dalla minaccia di
una sanzione
• emessa da chi è in grado di fare
effettivamente eseguire la sanzione
• Definizione del diritto è composta di
• 4 elementi:
• i) le norme sono i comandi del
sovrano
• ii) sovrano è colui o coloro che
sono abitualmente obbediti in una
società
• (habit of obedience)
• iii) i comandi sono manifestazioni di
volontà (volontarismo) accompagnate
dalla minaccia di una SANZIONE
• per Bentham, ogni norma deve
contenere:
• - la specificazione dei casi in cui deve
infliggersi la punizione
• - l’indicazione della punizione
• = senza sanzione non c’è diritto
• iv) l’obbligatorietà del diritto (dover
essere) è eliminata in quanto è
risolta nel timore di incorrere nella
sanzione
• = si obbedisce per timore della
sanzione
• Non c’è idea di doverosità
• Sia Bentham che Austin propongono
due tipi di giurisprudenza (cioè di
studio del diritto):
• - Bentham propone
• i) expository jurisprudence (teoria del
diritto espositiva) che si occupa di ciò
che il diritto è
• ii) censorial jurisprudence (teoria del
diritto censoria o “arte della
legislazione”) che si occupa di ciò che
il diritto, in prospettiva utilitaristica,
dovrebbe essere
• Due tipi di giusrisprudenza espositiva
• - locale
• = determinata nazione
•
•
•
•
- generale
Aspetti comuni dei diversi sistemi giuridici
Analisi del linguaggio:
= analisi dei diversi termini che nelle
diverse lingue indicano i concetti giuridici
fondamentali
• Austin propone
• i) general jurisprudence (teoria
generale del diritto, detta anche
filosofia del diritto positivo) che
riguarda il diritto come è
• ii) science of legislation (scienza della
legislazione) che riguarda il diritto
come dovrebbe essere
• Common law per Austin
• Due aspetti
• - se assunta dai giudici è comando
tacito basato su delega del sovrano
• - è parte della morale positiva
• Moralità positiva = norme non
sanzionate
• la teoria del diritto della analytical
jurisprudence (teoria del diritto
espositiva e teoria generale del
diritto) mira a costruire
• una teoria generale che riguarda i
principi e le disposizioni comuni ai
vari sistemi di diritto positivo
• Analytical jurisprudence è (Pattaro)
• VOLONTARISMO EMPIRISTICO
• il diritto è la volontà di chi detiene il
potere nella società
• RIDUZIONISTICO
• = nega la distinzione tra essere e dover
essere
• ANTINORMATIVISTICO
• = nega il ruolo dell’idea di norma