• SISTEMI GIURIDICI
•
(Cap. IV Barberis)
• a) perché analisi diritto come sistema
problemi si risolvono
Non si danno
norme isolate
meglio
con teoria del sistema:
- norme e sanzioni
- rapporti tra norme
- obbligatorietà
- coerenza
- completezza
• b) il diritto non è solo un insieme di
norme
• ma un sistema = insieme ordinato e
strutturato
analisi
COSA È
IL SISTEMA
GIURIDICO
QUALI PROBLEMI
HA IL SISTEMA GIURIDICO:
SONO 5:
a) STRUTTURA
b) VALIDITÀ
c) OBBLIGATORIETÀ
d) COERENZA
e) COMPLETEZZA
1) COSA È IL SISTEMA GIURIDICO
• Sistema:
• strutturato = ordinato
• assiomatico = dedotto da uno o più
principi fondamentali
• chiuso = delimitato rispetto ad altri sistemi
di norme
• TRE CONCEZIONI:
• a) SISTEMATICA
• b) SISTEMA GIURIDICO (IN SENSO
STRETTO) o SISTEMA STATICO
• c) ORDINAMENTO GIURIDICO o
SISTEMA DINAMICO
• a) SISTEMATICA
• i) sistema esterno (ruolo della dottrina)
• - diritto romano:
• utilizzo di concetti astratti (proprietà, contratto,
ecc.)
• dispositio (sistemi muciano e sabiniano) =
certa successione degli istituti giuridici
• sistema istituzionale (Institutiones di Gaio) =
sistemazione razionale del diritto su base
tripartizione personae, res, actiones
• - giusnaturalismo (J. Domat, G.W. Leibniz, C.
Wolff)
• ii) SISTEMA INTERNO
• - C.F. von Savigny (il diritto è ordinato)
•
•
•
•
- Sistematica del diritto per C. Alchourron e E. Bulygin
TRE FASI:
- scelta delle norme
sono disposizioni già interpretate
• - deduzione delle conseguenze logiche
consente
•
riformulazione
eliminazione norme ridondanti
• - modifica
soluzione
antinomie
lacune
• SISTEMA ASSIOMATICO
Assiomi
b) non logici (del dominio)
(= norme emanate dal legislatore)
Assiomi
a) logici (es. transitività):
((p → q) & (q → s)) → (p → s)
+
Regole di deduzione (es. modus ponendo ponens)
p → q,
p
______
q
Teoremi
• b) SISTEMA STATICO
• H. Kelsen
• rapporti tra norme di tipo logico-deduttivo
• le norme sono legate da rapporti di
deduzione
• = sistemi non istituzionalizzati
• Es.: morale
• c) SISTEMA DINAMICO
• H. Kelsen e A. Merkl
• non solo rapporti tra norme di tipo logico
deduttivo (deduzione)
• ma rapporti di delegazione
• DEDUZIONE
• DELEGAZIONE
• N. SUPERIORE
• N. SUPERIORE
• N. INFERIORE
• AUTORITÀ
• N. INFERIORE
• STUFENBAU KELSENIANA
(N) GRUNDNORM
↓
(A) AUTORITÀ COSTITUENTE
↓
(N) COSTITUZIONE
↓
(A) LEGISLATORE
↓
(N) LEGGE
↓
(A) GIUDICI
↓
(N) SENTENZE
↓
(A) ORGANI ESECUTIVI
↓
(N) ATTI MERAMENTE ESECUTIVI
• Rappresentazione dinamica è utile per
• descrivere SISTEMI ISTITUZIONALIZZATI
CON PLURALITÀ DI FONTI
• Basati su PREVALENZA GERARCHICA
• ISTITUZIONALISMO di Santi Romano (diritto
come sistema di istituzioni) per descrivere
sistemi giuridici:
• NO = istituzioni sono insieme di norme
• Diritto è sistema?
• Anche se al servizio di determinati scopi, idea di
sistema descrive aspetti essenziali del diritto
2) PROBLEMI
• a) struttura; b) validità; c) obbligatorietà; d) coerenza; e)
completezza
•
•
•
•
•
•
•
A) STRUTTURA DEL SISTEMA
5 soluzioni:
i) statico puro
ii) dinamico puro
iii) misto (statico-dinamico)
iv) misto (statico-dinamico)
v) a rete
• RICARDO CARACCIOLO elabora primi 4
• in base a distinzione:
norme
indipendenti (supreme)
e plurime
dipendenti
• idea di sistema giuridico come
strutturato, assiomatico e chiuso
• i) statico puro
• solo rapporti di deduzione tra norme
• problema:
• norme irregolari (ma considerate valide)
• sentenze irregolari
• ii) dinamico puro
• solo rapporti di delegazione tra norme:
• stabiliscono autorità e procedure (non
contenuto)
• problema:
• norme implicite
• ricavate per giustificazione
argomentativa = universalizzazione;
specificazione; per analogia, a contrario
•
•
•
•
iii) misto (statico-dinamico)
entrambi i criteri (congiunti)
= deduzione + delegazione
per appartenere al sistema
• problema:
• troppo esigente
• È dottrina normativa
•
•
•
•
iv) misto (statico-dinamico)
entrambi i criteri (disgiunti)
= deduzione o delegazione
per appartenere al sistema
• problema:
• norme implicite (giustificazione
argomentativa)
• = non sono né delegazione, né deduzione
• v) modello a rete
• norma appartiene al sistema se giustificata
(anche non deduttivamente) da altra
norma che appartiene al sistema
• = rapporti di deduzione, delegazione,
giustificazione
• struttura più complessa del diritto:
• regole
• principi
• Ragioni e principi morali
• diritto come insieme di ragioni
regole
principi
ragioni
(anche
ragioni
morali)
• vantaggi:
• - sistema aperto (e non chiuso rispetto
alla morale, per i contenuti)
• - sistema strutturato in modo debole (=
non assiomatico)
• - ammette norme implicite
• problema:
• diversi tipi di appartenenza al sistema
(validità)
• B) VALIDITÀ DELLE NORME
• distinzione tra diversi tipi di appartenenza al
sistema
• 3 tipi:
• i) applicabilità
• ii) vigenza
• iii) validità
• possono essere non corrispondenti
• differenza da visione Kelsen per il quale
• validità = obbligatorietà, esistenza,
appartenenza
• sono corrispondenti
• i) APPLICABILITÀ (O EFFICACIA)
• = appartenenza al sistema sulla base di
uno qualsiasi dei tre criteri di
appartenenza:
• - deduzione
• - delegazione
• - giustificazione non deduttiva
• non è definizione corrente
• Definizione di BULYGIN:
• solo le norme NON appartenenti al
sistema sulla base del quarto modello
strutturale
• ma dichiarate applicabili da una norma
del sistema
• = applicabilità esterna (quella interna è
adeguatezza a risolvere caso)
• = norme oggetto di rinvio (norme
meramente applicabili):
• norme abrogate
• norme del diritto internazionale privato
(legge 31 maggio 1995, n. 218)
• norme consuetudinarie
• norme recepite
• (per Barberis anche norme implicite e
vigenti e valide)
• ii) VIGENZA
• solo criterio di delegazione (validità
formale)
• evidenzia esistenza norme irregolari
• ri-definizione di L. Ferrajoli (vigore)
• è problema di argomentazione o
interpretazione (es.: art. 29 Cost. e
concezione della famiglia)
• iii) VALIDITÀ (IN SENSO STRETTO)
• criteri di delegazione e deduzione
congiunti
• validità formale e materiale
• ri-definizione di L. Ferrajoli
• sistema è incoerente e incompleto
(lacune)
c) OBBLIGATORIETÀ DEL DIRITTO
• = perché le norme giuridiche devono essere
OBBEDITE (CITTADINI)
APPLICATE (GIUDICI)
• (essere sistematico è possibile ragione)
• - PROBLEMA CLASSICO
• = DIFFERENZA TRA
ORDINE DI UN BANDITO
NORMA GIURIDICA O SENTENZA
• da singola norma si risale a
fondamento dell’ordinamento
• risposta kelseniana
• = grundnorm
• la risposta è l’esistenza di una
norma suprema o indipendente
• = diritto come sistema
assiomatico
• 3 SOLUZIONI:
• - POSITIVISMO GIURIDICO
• - GIUSNATURALISMO E
NEOCOSTITUZIONALISMO
• - DISSOLUZIONE DEL PROBLEMA
(Barberis)
• POSITIVISMO GIURIDICO
• principio di effettività = si obbedisce perché il
diritto è già obbedito e applicato
• (per Alexy è validità sociale delle norme =
osservanza diffusa)
• 2 PROBLEMI:
a) etico: effettività implica
obbedienza a
sistemi ingiusti
b) logico: circolarità
= il sistema si autofonda
e contraddice
la legge di Hume
• soluzione kelseniana:
• a) distinzione tra
obbligatorietà
morale
giuridica
• sono indipendenti: la prima non implica la
seconda
• b) pone alla base del sistema una norma
• (sillogismo della norma fondamentale)
• problemi:
• - rapporto tra validità ed effettività
• - ordinamenti criminali
• H. Hart: norma di riconoscimento
• stessi problemi (anche se per Hart non è
né valida né invalida)
• GIUSNATURALISMO E
NEOCOSTITUZIONALISMO
• basati su tesi della connessione tra
diritto e morale
• obbligatorietà si fonda sulla morale
• (per Alexy è validità morale)
• identificazione obbligatorietà morale e
giuridica
• per Barberis:
• - è tesi normativa e non analitica
• - è tesi contingente e non necessaria
• vale anche per
• Neocostituzionalismo = diritto incorpora
principi morali nella costituzione
• è tesi normativa (per alcuni
neocostituzionalisti addirittura storica)
• corre il rischio del legalismo etico
(costituzionalismo etico)
• condividono con giuspositivismo ricerca di
fondamento ultimo
• rischio è regresso all’infinito della
giustificazione
• DISSOLUZIONE DEL PROBLEMA
• non esiste un fondamento ultimo di
obbligatorietà (sistema è a rete)
• Trilemma di Münchausen (H. Albert)
•
(R.E. Raspe, Le avventure del barone di Münchausen)
• ogni fondazione ultima ricade in:
• - dogmatismo o petitio principii (vedi
effettività)
• - circolarità (vedi norma di riconoscimento)
• - regresso all’infinito (vedi giusnaturalismo)
• Ricerca fondazione è modo sbagliato di
impostare il problema
• esempi:
• - codice civile italiano come diritto recepito
• - aspetti del sistema nazista
• problema è stabilire validità, vigenza o
applicabilità delle singole norme
• dubbi:
• a) trilemma di münchausen è aggirabile o no?
• (v. solipsismo metodico e rapporto tra pensiero e linguaggio +
dimostrazione per confutazione e argomento elenctico di
Aristotele)
• b) non vi è fondamento o vi è pluralità di
fondamenti?
• per neocostituzionalismo è pluralità di
fondamenti
• c) connessione tra diritto e morale è, per il
neocostituzionalismo, contingente o concettuale
(definitoria)?
• PROBLEMA DELLA VALIDITÀ E
OBBLIGATORIETÀ PER IL
NEOCOSTITUZIONALISMO
• (R. Alexy, Concetto e validità del diritto)
• tre lineamenti validità
• - sociale
sono concetti autonomi
• - morale
• - giuridica non è concetto autonomo
• Validità giuridica
• pone due problemi
circolarità
(v. organo competente)
rapporto con altri due criteri
• soluzione kelseniana = norma
fondamentale
• (sillogismo della norma fondamentale)
• dimostra insufficienza del solo
criterio della validità sociale
• = non risolve problema della
trasformazione categoriale
(passaggio dall’essere al dover
essere)
• necessità della grundnorm
• problema del suo contenuto
• contenuto Grundnorm
• = necessità di inclusione di elementi
morali
• consente:
• - individuazione dei vizi giuridici
• - cessazione della obbligatorietà (sia per
singole norme, sia per il sistema)
• - ampliamento del concetto di diritto
(procedure di applicazione)
• TESI DELLA CONNESSIONE TRA
DIRITTO E MORALE
• NEOCOSTITUZIONALISMO (R. Alexy,
C.S. Nino, R. Dworkin)
• = tesi della connessione necessaria tra
diritto e morale (morale razionale)
• si basa su:
• Argomento/i teorico/i
• Argomento/i giuridico/i
• R. ALEXY
• pretesa di correttezza (a causa
contraddizione performativa) = pretesa di
giustificazione
• se per soddisfare pretesa di giustificazione
sono necessari argomenti morali, allora è
dimostrata tesi della connessione
• due argomenti:
• - diritto ingiusto (formula di Radbruch)
• - principi e bilanciamento
• C.S. NINO
• - argomento concettuale = base è convenzionalismo
concettuale = è possibile stabilire più concetti di diritto =
2 principali concetti = descrittivi e normativi
• - argomento giustificatorio = superiorità dei concetti
normativi:
• a) insufficienza ragioni giuridiche per giustificare
decisioni (paradosso di Ross)
• b) necessità del punto di vista interno = analisi delle
giustificazioni dell’obbedienza
• conduce a teorema fondamentale della filosofia del
diritto = le norme non sono ragioni sufficienti per
giustificare decisioni
• - argomento interpretativo = interpretazione richiede
ricorso a ragioni morali
• R. DWORKIN
• concetto di diritto = distinzione
concetto/concezione
• qual è migliore concezione del diritto?
• 3 principali concezioni: convenzionalismo,
pragmatismo, diritto come integrità
• necessità di rispondere a problema obbligo
politico: risposta corretta è idea di “comunità di
principio” = comunità basata su eguale
considerazione e rispetto = diritti coerenti e
reciproci
• - nell’interpretazione integrità significa coerenza
rispetto ai principi
• D) COERENZA
• problema della presenza di antinomie (o
contraddizioni) nel diritto (non nel sistema)
• idea di sistema dovrebbe risolvere tale problema
• legato a problema della interpretazione [sia
come ragionamento giuridico (senso generico),
sia come attribuzione di significato (senso
specifico)]
• attribuzione di significato può generare
antinomie (interpretazione estensiva a
differenza di quella restrittiva)
•
•
•
•
DEFINIZIONE DI ANTINOMIA:
se c, allora s; c→s
2 condizioni:
i) premessa = 2 norme si riferiscono allo stesso
caso (fattispecie astratta)
• tre tipi di antinomia relative alla premessa (A.
Ross):
• totale-totale (divieto e permesso di importazione di veicoli)
• totale-parziale (divieto per veicoli e permesso per camion)
• parziale-parziale (divieto per veicoli e permesso per
macchine agricole = antinomia per trattori)
• Antinomie
Totale-totale
Totale-parziale
Parziale-parziale
• ii) conseguenza
• quando due norme attribuiscono allo
stesso caso conseguenze
incompatibili
• antinomia è eccesso di
regolamentazione con
conseguenze incompatibili (sennò
ridondanza)
• CRITERI PER RISOLVERE LE
ANTINOMIE
• sono tre
• - gerarchico (lex superior derogat
inferiori)
• - cronologico (lex posterior derogat
anteriori)
• - specialità (lex specialis derogat
generali)
•
•
•
•
derogat ha tre significati diversi
- rende annullabile (ex tunc)
- abroga (ex nunc)
- deroga (fa eccezione)
• per Barberis anche bilanciamento
appartiene ai criteri
• 2 criteri formali (gerarchico e cronologico)
• e 2 sostanziali
• gerarchico
• annulla ex tunc (e non ex nunc)
• criterio di competenza come sottospecie
del criterio gerarchico (v. art. 117 cost.)
• cronologico
• stesso livello gerarchico
• art. 15 preleggi: per dichiarazione
espressa o per incompatibilità
espressa (riguarda disposizioni)
• abrogazione
tacita (riguarda norme)
• ex nunc (restano applicabili ai casi
precedenti le vecchie norme)
•
•
•
•
specialità
- antinomia totale-parziale
la norma speciale deroga
norma speciale regolamenta sotto caso
più specifico del caso più generico
regolato dalla norma generale (v. artt.
2043; 2044 c.c. = responsabilità civile ed
eccezione per legittima difesa)
• - problema sono i casi di antinomia
parziale-parziale
• bilanciamento
• decisione caso per caso attribuendo
maggiore o minor peso
• problema discrezionalità dei giudici
• meta antinomie = conflitto tra criteri
• E) COMPLETEZZA
• problema dell’esistenza di lacune = casi
non regolati dal diritto
• è lacunoso diritto, ma non sistema
• legato a problema della interpretazione
[sia come ragionamento giuridico (senso
generico), sia come attribuzione di
significato (senso specifico)]
• significato di lacuna
• se c, allora s, c→s
• quando il sistema non connette alcuna
conseguenza al caso c
• è lacuna normativa
• esistono anche lacune assiologiche o
ideologiche = caso regolato, ma non
adeguatamente
• 3 argomenti per dimostrare completezza
ordinamento
• i) SPAZIO GIURIDICO VUOTO (K. Bergbohm,
Santi Romano)
• spazi non regolati sono casi indifferenti
• 2 problemi:
• - i casi sono tre e non due:
• casi regolati
• casi indifferenti
• casi individuati, ma non regolati
• (v. contratto)
• lacuna normativa si ha solo per casi individuati
dal sistema giuridico
• - uso incoerente concetto di lacuna
• ii) divieto di non liquet
• art. 4 Codice napoleonico
•
(il giudice che ricuserà di giudicare sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità
o dell’insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di
diniego di giustizia)
• art. 12, c. 2 Preleggi
• vale per casi specifici, ma non per casi
generici
• vedi art. 12, c.2 preleggi e ricorso ad
analogia legis e juris
• lacuna riguarda casi generici e non casi
specifici
• iii) principio generale esclusivo
• ogni azione non vietata è permessa
• è sbagliato (confutazione di alchourron e
bulygin) perché ammette solo due tipi di casi
= vietato o permesso
• i casi sono almeno 3:
• vietato
• permesso espresso o forte (esplicite
autorizzazioni)
• permessi taciti o deboli (mere assenze di
divieto)
• se vi sono permessi taciti o deboli, sistema può
essere contingentemente (non
necessariamente) completo o incompleto
• dipende dalla presenza di un principio
generale esclusivo o dalla presenza di un
principio generale inclusivo
• esclusivo = art. 1 c.p. (comportamenti
non previsti sono permessi) per diritto
penale
• inclusivo = art. 12, II c. preleggi, per
diritto civile
• lacuna è contingente
• se non sono espressi né l’uno né l’altro il
sistema è
• - lacunoso rispetto alle norme esplicite
• e antinomico rispetto a quelle implicite
• (antinomico = interprete può scegliere tra i
due criteri)