La Gazzetta del Foro Crotonese
Notiziario periodico online ad uso interno, a cura del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Crotone
ANNO I
NUMERO 3
LUNEDÌ 17 GENNAIO 2011
Redazione: Via Vittorio Veneto c/o Palazzo di Giustizia 88900 Crotone - Tel./Fax 0962/902139
Posta elettronica [email protected] - Sito web http://www.ordineavvocaticrotone.it
DIRETTORE RESPONSABILE:
AVV. GIANCARLO CERRELLI
Editoriale
di Giancarlo Cerrelli
Approvato il piano dell’offerta
formativa per l’anno 2011
Pubblicato il calendario eventi 2011
Cari colleghi,
Avv. Angela M. De Renzo
anche questo terzo
numero della Gazzetta del Foro Crotonese
ha in serbo delle novità.
Il Consiglio dell’Ordine degli
Avvocati di Crotone ha provveduto a predisporre, così
come previsto dall’art. 7 del
Regolamento approvato dal
C.N.F. il 13 Luglio 2007 e
sulla scorta dell’esperienza dei
precedenti anni, il piano della
proposta formativa per l’anno
2011 , che, approvato nella
Riceve, infatti, il battesimo la nuova rubrica “Studi”, che su
questo numero accoglie due approfondimenti di temi giuridici da parte di due colleghe del nostro Foro,
che generosamente
hanno partecipato, a
tutti noi, i loro studi.
La rubrica
“Giurisprudenza Crotonese”, dopo aver
ospitato, sullo scorso
numero, alcune interessanti sentenze di
diritto del lavoro, su
questo numero propone due altrettanto
interessanti ordinanze del Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Crotone.
Non manca, inoltre,
la rubrica Agorà, che
è un luogo di incon(Continua a pagina 17)
seduta del 21.10.2010 si allega.
In attuazione delle attività di
formazione professionale il
Consiglio dell’Ordine ha individuato alcuni eventi formativi
ed ha predisposto il piano di
offerta formativa, indicando i
crediti attribuiti per la partecipazione a ciascun evento e i
soggetti attuatori, ed i costi,
per il Consiglio dell’Ordine.
Cerimonia al Palazzo di Giustizia organizzata dal
Comitato per le Pari Opportunità
Di Maria Luisa Antonia Pirozzi
La cerimonia si è svolta nel
Palazzo di Giustizia sabato 18
dicembre 2010 ed il premio è
stato consegnato dalla Presi-
19 Gennaio:
astensione per
30 minuti
all’inizio di
tutte le udienze
Lettera del Presidente
dell’Ordine a pag. 3
Articolo a pag. 2
Un premio per le donne avvocato
Per la prima volta in Italia il
Comitato per le Pari Opportunità presso il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di
Crotone ha istituito il premio
per le donne avvocato con
venticinque anni di professione.
Solidarietà del Foro ai
colleghi vittime dei
gravi atti vandalici del
dicembre scorso
dente del Tribunale di Crotone, dott. Maria Luisa Mingrone, a nove colleghe: Lilli Arcuri, Elvira Cappa, Raffaella Dattolo, Lella De Renzo, Melania
Guzzo, Ornella Parrilla, Rita
Polisca, Rita Procopi e Rossella Vincelli; nel corso della cerimonia è stata inoltre premiata
la prima donna iscritta al nostro albo professionale : Anna
Maria Graziani.
Vademecum
Posta Elettronica
Certificata
Rinnovo PEC
in scadenza
La casella Pec attivata in convenzione con l’ordine prevede l’utilizzo gratuito per un
anno dalla data di attivazione.
Un mese prima della scadenza, Lextel invia un primo
messaggio all’avvocato fornendo le istruzioni per il
rinnovo.
Articolo a pag. 4
Articolo a pag. 3
Progetto grafico: Arch. Sergio Marino
Rubriche
•
•
Riflessioni sulla
conciliazione
5
Auguri all’Avvocato
Ryllo
5
•
•
Rinnovazione trascrizione pignoramento
5
Ordinanza del G.E.
7
•
Mediazione familiare
9
•
Cessazione degli
effetti civili del matrimonio
10
•
La responsabilità da
contatto sociale
13
PAGINA 2
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
Approvato il piano dell’offerta formativa per l’anno 2011
Il Consigliere Segretario
Avv. Angela M. De Renzo
I
l Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Crotone ha provveduto a
predisporre, così come previsto dall’art. 7 del Regolamento approvato dal
C.N.F. il 13 Luglio 2007 e sulla scorta dell’esperienza dei precedenti anni,
il piano della proposta formativa per
l’anno 2011 , che, approvato nella
seduta del 21.10.2010 si allega.
In attuazione delle attività di formazione professionale il Consiglio dell’Ordine ha individuato alcuni eventi
formativi ed ha predisposto il piano
di offerta formativa, indicando i crediti attribuiti per la partecipazione a
ciascun evento e i soggetti attuatori,
ed i costi, per il Consiglio dell’Ordine.
L’obiettivo che il Consiglio si propone di perseguire è quello della effettiva crescita, costante e continua della
preparazione professionale degli avvocati.
Si è scelta la strada seminariale, individuando argomenti interdisciplinari,
Civili, Penali e Amministrativi, che
abbiano un contenuto tale da poter
fornire a tutti gli iscritti il necessario
aggiornamento indispensabile per
poter adeguatamente assolvere al
delicato ruolo dell’Avvocato.
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Crotone ha ritenuto di diversificare l’offerta formativa abbracciando sia il Diritto Penale che vari aspetti del Diritto Civile a Amministrativo,
per dare l’opportunità a ciascuno
degli iscritti di approfondire le proprie competenze professionali specifiche.
Il Consiglio dell’Ordine ritiene infatti
che la partecipazione alla formazione
debba essere effettiva e non solo
formale, oltre che complessivamente
gratuita.
In tale ottica, sarà prevista una regolare rilevazione delle presenze ed una
verifica successiva dell’effettivo adempimento da parte degli iscritti
dell’obbligo formativo.
Sempre in tale ottica sono stati coinvolti la Camera Penale “ G. Scola”
di Crotone, l’Osservatorio del Diritto
di Famiglia, il Comitato per le Pari
Opportunità, l’AIGA e la Camera
Civile “A. Calabrese” di Crotone.
Vai alla prima pagina
Calendario formazione continua per l’anno 2011
14 gennaio 2011
LA MEDIA – CONCILIAZIONE
Avv. F. Floro
Scuola Superiore del C.N.F.
Roma ….(deontologia).…04 crediti
11 febbraio 2011
DIRITTO PENALE:
Profili Italiani ed Internazionali in
materia di riciclaggio.
Prof. M. Ronco
Ordinario di Diritto Penale Università degli Studi di Padova
Le misure di Prevenzione reali e personali - Avv. N. D’Ascola...04 crediti
18 marzo 2011
LA BONIFICA DEI SITI INQUINATI
Dr. M. De Ioris
Magistrato Ministero dell’Ambiente
…………..…………..…..04 crediti
08 aprile 2011
RESPONSABILITA’ CIVILE:
Responsabilità civile:Danni da fumo,
danni punitivi, danni da perdita di
chance, problema della micro per-
manente - Prof. G. Ponzanelli
Universita’ degli Studi di Milano
………………………….04 crediti
29 aprile 2011
DIRITTO DI FAMIGLIA
Il processo civile nel diritto di famiglia: contraddittorio, tutela dell’urgenza, modificabilità ed azione
Prof. G. Dosi
Avv. G. Albiero
Osservatorio Diritto di Famiglia
………………….….…...04 crediti
06 maggio 2011
DIRITTO AMMINISTRATIVO
Azioni proponibili dinanzi al giudice
amministrativo, risarcimento
Del danno questioni pregiudiziali –
traslatio judicii
Prof. F. Lorenzotti
Università degli Studi di Camerino
…………………………04 crediti
18 e 19 giugno 2011
LE TRAPPOLE DEL
PROCESSO CIVILE
Prof. G. Costantino
Università degli Studi di Roma Tre
Prof.ssa Barreca
Magistrato di Cassazione..
…………...………….04+04 crediti
25 giugno 2011
IL COLLEGATO LAVORO
Prof. D. Dalfino
Università degli Studi di Bari
…………….………….…04 crediti
21 ottobre 2011
DIRITTO FALLIMENTARE
Prof. U. Apice
Magistrato di Cassazione
Dr. F. Di Marzio
Magistrato……..….…..…04 crediti
11 novembre 2011
LINEAMENTI DI DEONTOLOGIA DELL’AVVOCATO
Prof. F. D’Agostino
Ordinario di Filosofia del Diritto
Università degli Studi di Tor Vergata
Roma...…….………….…04 crediti
Vai alla prima pagina
ANNO I
NUMERO 3
PAGINA 3
Astensione dalle udienze
Solidarietà del Foro ai Colleghi vittime dei gravi atti vandalici del dicembre scorso
Crotone, 10.01.2011
Ill.mo Sig.
Presidente Corte d’Appello
Catanzaro
Ill.mo Sig.
Presidente Tribunale
Crotone
Ill.mo Sig.
Procuratore della Repubblica
Procura della Repubblica
c/o Tribunale
Crotone
Ill.mo Sig.
Presidente Sezione Penale
c/o Palazzo di Giustizia
Crotone
Ill.mo Sig.
Giudice di Pace Coordinatore
Ufficio Giudice di Pace
Piazza Umberto I°
Crotone
Ill.mo Sig.
Giudice di Pace Coordinatore
Ufficio Giudice di Pace
Via S. Leonardo
Cirò
Ill.mo Sig.
Giudice di Pace Coordinatore
Ufficio Giudice di Pace
Via Manche
Petilia Policastro
Ill.mo Sig.
Giudice di Pace Coordinatore
Ufficio Giudice di Pace
Via Roma
Savelli
Ill.mo Sig. Giudice di Pace
Ufficio Giudice di Pace
Rione S. Antonio
S. Severina
Spett.le
Tribunale di Crotone
Sezione Distaccata di Strongoli
Via G. Bruno , 1
Strongoli
Ill.mo Sig. Giudice di Pace
Ufficio Giudice di Pace
c/o Palazzo di Giustizia
Strongoli
Oggetto:
Astensione dalle udienze.
Si informano le Sigg. Vs. Ill.me, che
con delibera del 15.12.2010 n. 35, il
Consiglio dell’Ordine degli Avvocati
di Crotone ha disposto per il giorno
19.01.2011 l’astensione degli Avvocati per trenta minuti all’inizio di tutte
le udienze, civili e penali, al fine di
esprimere la solidarietà del Foro ai
Colleghi vittime dei gravi atti vandalici del dicembre scorso.
Distinti saluti.
Il Presidente
Avv. Salvatore Iannotta
Vai alla prima pagina
Un premio per le donne avvocato
Cerimonia al Palazzo di Giustizia organizzata dal Comitato per le Pari Opportunità
Di Maria Luisa Antonia Pirozzi
P
er la prima volta in Italia il Comitato per le Pari Opportunità presso
il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Crotone ha istituito il premio per
le donne avvocato con venticinque
anni di professione.
La cerimonia si è svolta nel Palazzo
di Giustizia sabato 18 dicembre 2010 ed il premio è stato consegnato
dalla Presidente del Tribunale di Crotone, dott. Maria Luisa Mingrone, a
nove colleghe: Lilli Arcuri, Elvira
Cappa, Raffaella Dattolo, Lella De
Renzo, Melania Guzzo, Ornella Parrilla, Rita Polisca, Rita Procopi e Rossella Vincelli; nel corso della cerimonia è stata inoltre premiata la prima
donna iscritta al nostro albo professionale : Anna Maria Graziani. Una
festa e come in ogni festa l'entusiasmo si è mescolato alla curiosità, alla
voglia di partecipare, alla gioia di
ritrovarsi e di incontrarsi.
L'evento gioioso ci sottolinea però,
che le questioni di genere non sono
affatto superate e che va cambiato
l'atteggiamento attuale e persistente
di sottovalutazione del lavoro auto-
nomo femminile; è necessario che le
avvocate contino di più nelle sedi
decisionali di categoria laddove si
prendono provvedimenti utili per
l'incremento professionale.
Sono indispensabili interventi di tipo
fiscale che non siano indifferenziati e
rigidi rispetto alle caratteristiche
strutturali delle categorie professionali. Il gap di reddito che divide le donne avvocato dai colleghi uomini è
ormai noto a tutti.
Personalmente ritengo che sia necessario un cambiamento di cultura delle
avvocate, tracciando un solco sul
quale costruire regole di comportamento, linguaggi diversi, al femminile
perchè le barriere un tempo erano
visibili ed è stato duro abbatterle,
oggi che sono invisibili è diventato
ancora più difficile, sta a noi farlo.
Vai alla prima pagina
PAGINA 4
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
Vademecum Posta Elettronica Certificata
ritrova tutti i suoi messaggio in entrata ed in uscita
- Fino a sei mesi dalla scadenza può
comunque essere rinnovata conservando lo stesso indirizzo, ma si perde
il suo contenuto
RINNOVO PEC IN SCADENZA
L
a casella Pec attivata in convenzione con l’ordine prevede l’utilizzo
gratuito per un anno dalla data di
attivazione.
Un mese prima della scadenza, Lextel
invia un primo messaggio all’avvocato fornendo le istruzioni per il rinnovo. Questo messaggio viene ripetuto
alcune volte nei giorni successivi.
Il rinnovo si effettua per via telematica, attraverso il sito www.lextel,it.
L’importo viene proposto automaticamente in base alla convenzione
sottoscritta dall’ordine.
Il pagamento può essere effettuato
contestualmente al rinnovo con carta
di credito o attraverso l’attivazione di
un conto prepagato e successivo
addebito del rinnovo su questo conto. In questo caso il versamento può
essere effettuato con bollettino postale o bonifico bancario.
QUANDO CONVIENE RINNOVARE
Conviene procedere al rinnovo in
anticipo rispetto alla scadenza: il rinnovo decorrerà dalla data di scadenza, indipendentemente dalla data nel
quale viene effettuato.
COSA SUCCEDE SE LA CASELLA NON VIENE RINNOVATA
PRIMA DELLA SCADENZA
- Alla data di scadenza la casella PEC
entra in uno stato di “sospensione
- Fino ad un mese dalla scadenza
viene conservato il suo contenuto:
l’avvocato che rinnova entro un mese
- Durante il periodo di sospensione
la casella non ricevere messaggi e
non produce ricevute di avvenuta
consegna: chi dovesse inviare un
messaggio di posta verso la casella
non rinnovata viene avvisato che il
messaggio non può essere recapitato
perché la casella non è attiva. Non si
corre, quindi, il rischio che vengano
recapitati messaggi che non si è in
grado di leggere, ame che risultino
comunque notificati
ACCESSO AL SITO LEXTEL COME UTENTE REGISTRATO
Si accede come utente registrato al
sito www.lextel.it inserendo USERNAME e PASSWORD nella apposite caselle in alto a destra sotto la voce
LOGIN.
La username e la password per accedere come utente registrato NON
SONO le stesse username che si
utilizzano per consultare la casella
PEC.
Si ottengono effettuando l’iscrizione
cliccando sul pulsante <iscrizione>
secondo quanto riportato nella guida
Ad ogni utente registrato corrisponde
automaticamente un conto prepagato
con saldo iniziale nullo.
- PER GLI UTENTI GIA’ REGISTRATI SUL SITO LEXTEL: Non
è necessario effettuare una nuova
registrazione. Si utilizzano le stesse
Username e Password.
- PER GLI UTENTI REGISTRATI
ALL’UTILIZZO DELLE BANCHE DATI TELEMATICHE SUL
SITO DI CASSA FORENSE:E’
necessario effettuare una nuove registrazione.
- SE SI E’ GIA’ REGISTRATI, MA
NON SI RICORDANO USERNAME E PASSWORD: È possibile che
confermando i dati della maschera di
registrazione, venga segnalato che un
utente con lo stesso codice fiscale è
già registrato Inviare una email per
richiedere le credenziali smarrite a
[email protected].
MODALITA’ DI PAGAMENTO
PAGAMENTO CONTESTUALE
CON CARTA DI CREDITO
Seguire le indicazioni fornite sul sito.
Il rinnovo ed il pagamento sono contestuali: non è richiesta alcuna ulteriore operazione successiva.
PAGAMENTO CON ADDEBITO
SUL CONTO PREPAGATO
L’operazione si svolge in due tempi:
- Prima si versa l’importo desiderato
sul conto prepagato per creare la
disponibilità sullo stesso
- Successivamente si procede con il
rinnovo della PEC addebitandone il
costo sul conto prepagato
- ATTENZIONE ! Il pagamento del
bollettino postale o l’effettuazione
del bonifico non sono finalizzati al
rinnovo della PEC e quindi non
comportano automaticamente il rinnovo della PEC, ma servono solo a
creare la disponibilità sul conto. LA
PEC NON VIENE RINNOVATA
finché non si esegue con esito positivo la funzione di rinnovo PEC.
Il conto prepagato viene attivato
automaticamente al momento della
registrazione. Per la gestione di questo conto (versamento, verifica del
saldo) seguire le istruzione della guida. Viene riportato come esempio il
versamento con bollettino di conto
corrente postale. Le operazione da
effettuare nel caso di bonifico sono
del tutto analoghe.
E’ molto importante riportare nella
causale l’intestazione del conto e il
codice identificativo dell’ordine: è
attraverso questi elementi che il sistema determina su quale conto accreditare il versamento
Riepilogando, i passi per il rinnovo
con pagamento con addebito sul
conto prepagato sono i seguenti:
- Effettuare il versamento
- Inviare copie del versamento a Lextel per fax
- Verificare l’accredito sul conto prepagato
- Effettuare il rinnovo della PEC
addebitandone il costo sul conto
prepagato.
Vai alla prima pagina
PAGINA 5
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
Riflessioni sulla conciliazione
S
in dall’approvazione del D.lgs n°
28/2010, che ha introdotto l’obbligatorietà della conciliazione in specifiche materie,prima di iniziare il giudizio civile, i vertici dell’Avvocatura si
sono espressi in maniera critica, sull’obbligatorietà della conciliazione,ritenendo che tale innovazione,
nel processo civile, si risolverà in un
procrastinarsi dell’inizio dell’azione
giudiziaria,senza alcun risultato pratico. Inoltre, il ricorso a tale procedura
senza la necessaria assistenza legale,penalizzerà, ancora una volta, la
nostra professione. Qualche osservatore attento ha affermato che nel
nostro paese è in atto un processo di
privatizzazione della funzione giurisdizionale;è vero! Ciò lo si capisce
dalla fallita politica governativa sulla
Giustizia. Mantenere obbligatoria la
conciliazione appare,oggi,ancor più
paradossale,alla luce della legge 4/11/2010,n°183,il c.d “ collegato
lavoro”,ove non è previsto più come
obbligatorio il tentativo di conciliazione nel rito del lavoro,processo che
presenta maggiori preclusioni rispetto al rito ordinario.
Auguri
In questi giorni si assiste,come
emerge dalle numerose locandine
affisse in giro,un proliferare di corsi
per conciliatori,dinanzi ai quali è lecito sospettare che il D.lgs n°28/2010
potrebbe rappresentare uno dei tanti
business all’italiana!
Maestro attento, paziente e instancabile di un incredibile numero di praticanti, oggi professionisti riconoscenti. A tutti noi
continua ad indicare la strada
dell'impegno nella professione,
la fatica nel perseguirla e la sfida
continua con se stessi per migliorarla. Grazie e ancora auguri, Avvocato!
Ritengo che l’Avvocatura crotonese debba aprire un dibattito serio su
questo problema,facendo sentire
anche la sua “voce” sull’aspetto obbligatorio della conciliazione,perché
ne venga modificato l’ obbligatorietà.
A
uguri all'avv. Francesco
Ryllo che il 18 dicembre 2010 ha
compiuto 60 anni di professione!
Maria Luisa Antonia Pirozzi
Distinti saluti.
Agli auguri si associa tutto
Avv. Giuseppe Scerra
il Consiglio dell'Ordine
Vai alla prima pagina
Rinnovazione trascrizione del pignoramento
R.G.E.I. 45/90
Il Giudice dell’Esecuzione
Letti gli atti, sciogliendo la riserva;
rilevato che il debitore esecutato ha
sollevato la questione degli effetti
della mancata rinnovazione della
trascrizione del pignoramento entro
il 4 luglio 2010(arg. ex artt. 2668 ter
c.c. e 58,co. 4 legge n.69/09) sulla
validità dell’aggiudicazione dei beni
pignorati nella presente procedura e
verificatasi in data 7 luglio 2010;
che nella specie la doglianza non
concerne la regolarità di singoli atti
esecutivi e quindi non doveva necessariamente sollevarsi nei termini
di cui all’art. 617 c.p.c., bensì ricade
direttamente sulla proseguibilità
della procedura esecutiva e pertanto
è rilevabile officiosamente;
che questo Ufficio condivide l’orientamento dottrinale emerso all’indomani della novella del 2009
secondo cui la mancata rinnovazione nel ventennio della trascrizione
del pignoramento comporta la caducazione del pignoramento e la
improseguibilità del processo esecutivo;
che infatti il pignoramento immobiliare, come sostenuto dalla prevalente dottrina, nonché dalla più
recente giurisprudenza del giudice
di legittimità (cfr. Cass.12429/08),
devesi considerare un atto complesso, a formazione progressiva, il cui
effetto tipico ed essenziale, ossia
quello di creare il vincolo di indisponibilità relativa sull’immobile, si
costituisce solo con la trascrizione
dell’atto di pignoramento nei regi-
stri immobiliari;
che, al contrario, dalla notificazione
dell’atto di pignoramento scaturiscono solo alcuni effetti immediati,
ossia quello di rendere edotto il
debitore della responsabilità per la
custodia del bene (art.559 c.p.c.) e
delle conseguenze penali che potrebbero derivare dall’alienazione
del bene o dalla distrazione dello
stesso dalla procedura esecutiva
(art.388, co.3,4,5 c.p.);
che la natura complessa dell’atto di
pignoramento e perciò gli effetti
tipicamente processuali e non solo
“sostanziali” che la trascrizione
dell’atto di pignoramento produce
si ricavano altresì dalla lettura individuale e sistematica degli artt. 555,
561, 562 del cod.proc.civ.;
(Continua a pagina 6)
ANNO I
NUMERO 3
PAGINA 6
RUBRICA
Rinnovazione trascrizione del pignoramento
(Continua da pagina 5)
che infatti l’art.555, in apertura della
sezione dedicata al pignoramento
immobiliare, rubricato con il titolo
“forma del pignoramento”, al primo
comma recita testualmente che il
pignoramento immobiliare si esegue
“mediante notificazione al debitore
e successiva trascrizione. . . “;
che l’art.555, benchè non preveda
un termine perentorio per eseguire
la trascrizione, al secondo comma
pone come preciso dovere d’ufficio
dell’ufficiale giudiziario quello di
consegnare “immediatamente dopo
la notificazione”(espressione che se
può non qualificarsi a rigore come
termine perentorio fa assumere
comunque all’incombente previsto i
connotati di attività necessitata ed
immediata) copia autentica dell’atto
notificato con le note di trascrizione
al competente Conservatore dei
registri immobiliari che trascrive
l’atto e gli restituisce una delle note;
che l’ufficiale giudiziario si libera
dall’obbligo di procedere all’immediata trascrizione, in ipotesi diversa
dalla sua esecuzione, solo se il creditore pignorante gli comunica di
voler provvedere personalmente alla
trascrizione della formalità (comma
3 dell’art.555) e gli fa richiesta della
copia dell’atto notificato e delle
note di trascrizione da presentare al
competente Conservatore;
che, argomentando dall’art. 561, la
riunione delle procedure esecutive
aventi oggetto medesimi beni, al
fine di realizzare il simultaneus processus esecutivo, potrebbe realmente disporsi solo laddove sia stata
effettuata la trascrizione del pignoramento, in quanto spetta al Conservatore dei registri immobiliari,
nel procedere alla trascrizione del
vincolo predetto, rilevare un pignoramento precedente sullo stesso
bene e farne menzione nella nota
relativa al pignoramento successivo
che restituisce a chi ha chiesto la
trascrizione (ufficiale giudiziario o
creditore); non è invece richiesto
all’ufficiale giudiziario, che eventual-
mente sia a conoscenza della preesistenza di un pignoramento, di farne
menzione nel libello;
che anche l’art.562 nel richiamare
l’inefficacia del pignoramento per il
decorso del termine previsto dall’art. 497 c.p.c. sembra presupporre
l’avvenuta trascrizione dell’atto laddove dispone che con il provvedimento di estinzione del processo il
giudice ordini anche che sia cancellata la trascrizione del pignoramento;
che l’omessa rinnovazione nei termini di legge della trascrizione incide sull’esistenza stessa del pignoramento in quanto, venendo meno
con efficacia ex tunc un suo elemento strutturale, ne consegue la
caducazione dell’intero atto che ha
dato inizio al processo esecutivo,
con il travolgimento successivo di
tutti gli atti susseguitisi da esso dipendenti;
che a nulla servirebbe, partendo
dalla valenza “costitutiva” della
trascrizione, ammettere la possibilità di una trascrizione tardiva, oltre il
termine ventennale, essendo pacifico che il difetto seppur transeunte
di trascrizione renderebbe in ogni
caso il pignoramento monco e di
conseguenza inesistente ab origine;
che la ratio della novella apportata
dalla legge n.69/09 è quella di favorire una più agevole circolazione dei
beni immobili,consentendo al privato di circoscrivere l’ispezione dei
registri ipotecari relativamente alle
iscrizioni e alle trascrizioni pregiudizievoli al ventennio precedente;
che in tal modo l’interessato potrà
contare sull’”inoperatività” ope legis
del pignoramento non rinnovato al
ventennio, senza attendere il necessario ordine di cancellazione promanante dal giudice e senza essere
tenuto ad adoperarsi per verificare
se con riferimento a quel pignoramento non rinnovato sia ancora
pendente un giudizio esecutivo, con
la spada di damocle della rinnovazione tardiva, in teoria sempre possibile e sempre attuabile, pur ammettendo comunque la salvezza
delle iscrizioni e trascrizioni anteriormente eseguite;
che laddove il Legislatore avesse
voluto consentire la trascrizione in
rinnovazione nonostante il decorso
del termine di legge l’avrebbe specificamente disposto analogamente a
quanto previsto all’art.2848 c.c. in
materia di nuova iscrizione d’ipoteca, il cui dettato normativo, facendo
seguito all’art. 2847c.c., che prevede
la cessazione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria se non rinnovata
nei vent’anni, consente che il creditore possa successivamente alla
scadenza del termine procedere a
“nuova iscrizione”, dalla data della
quale l’ipoteca prende grado; ma
tanto non ha fatto avendo evidentemente ben chiara la differente struttura delle due fattispecie;
che nel caso che ci occupa la causa
di estinzione (rectius: di improseguibilità per la sopravvenuta caducazione del pignoramento) si è verificata anteriormente all’aggiudicazione e pertanto quest’ultima va revocata con conseguente restituzione
del prezzo versato all’aggiudicatario;
p.q.m.
Visti gli artt.2668 ter c.c., 58,co.4
L.n.59/69, 555-561-562-632 c.p.c.
Revoca
Il provvedimento di aggiudicazione
emesso in favore della “Lavoro 4
s.r.l.” in data 7 luglio 2010
Dichiara
l’improseguibilità del processo esecutivo.
Dispone
la restituzione alla “Lavoro 4 s.r.l.”
di quanto versato a titolo di prezzo
dell’immobile aggiudicato e di imposte accessorie, mandando alla
Cancelleria per l’emissione del mandato di pagamento
Crotone,17.12.2010
Il Giudice dell’Esecuzione
Dott. Francesco Murgo
Vai alla prima pagina
PAGINA 7
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
Ordinanza del G.E.
Allegato al verbale d’udienza del
21.07.2010
Il Giudice dell’Esecuzione
Osserva
Il lotto unico della presente procedura pignorato ai danni della società
D… s.r.l. veniva aggiudicato in data
11 aprile 2007 al prezzo di € 570.000,00 all’avv… per persona da
nominare, che giusta tempestiva nomina depositata in Cancelleria risultava essere la L. S. s.r.l.
Con atto di citazione notificato in
data 6-7 novembre 2007 e con ricorso depositato successivamente (il 18
settembre 2008) presso la Cancelleria
del G.E., quindi successivamente
all’aggiudicazione, la società esecutata
D. s.r.l. proponeva opposizione all’esecuzione contestando il diritto di
procedere a esecuzione forzata della
creditrice pignorante B.N.L. s.p.a.
sulla base del contratto di finanziamento stipulato.
Con sentenza n. 324/09 passata in
giudicato il Tribunale di Crotone
accoglieva l’opposizione della D…
nel giudizio di merito previamente
instaurato e riconosceva l’insussistenza del diritto di procedere a esecuzione forzata da parte della creditrice pignorante, caducando quindi il
titolo azionato da quest’ultima.
Le questioni che si pongono all’evidenza all’indomani della decisione del
Tribunale che ha accolto l’opposizione all’esecuzione nei confronti della
creditrice pignorante sono due: la
prima è se la caducazione del titolo di
quest’ultima operi ex tunc e travolga
di conseguenza tutti gli atti della procedura spiegati in forza di esso, a
partire dal pignoramento per arrivare
altresì a tutti gli atti di intervento,
titolati o meno; la seconda è, nell’ipotesi che si dovesse dare risposta affermativa alla prima questione, se la
revoca del titolo azionato dal creditore pignorante spieghi effetti pregiudizievoli anche nei confronti dell’acquirente aggiudicatario e
se questi,conseguenzialmente, debba soccombere nel conflitto con l’interesse
del debitore alla restituzione del bene
illegittimamente espropriato.
In ordine alla prima questione la Corte di Cassazione con la sentenza n.
3531 del 13 febbraio 2009, prendendo posizione sul punto e valorizzando la disposizione normativa dell’art.
493 c.p.c. secondo cui ogni pignoramento produce un effetto indipendente, ha statuito che la caducazione
del titolo esecutivo in forza del quale
si è dato inizio all’esecuzione opera
ab origine travolgendo il pignoramento e questo, con la sua caducazione, se non “integrato” da pignoramenti successivi, travolge ogni intervento, titolato o meno.
La Corte ha statuito che la funzione
della norma sul pignoramento successivo non è solo quella di provocare il simultaneus processus delle varie
pretese creditorie ma essenzialmente
quella di creare uno specifico effetto
“cautelare” che si affianca e si aggiunge a quello tipico dell’intervento
titolato: non è quindi sufficiente, ai
fini della proseguibilità della procedura, che gli interventi se pur titolati
siano spiegati al momento in cui il
titolo esecutivo che ha dato inizio il
processo sia ancora esistente, tale tesi
è sostenuta da coloro che affermano
che ciò che conta è che sia immanente nella procedura, sempre e senza
soluzione di continuità, un titolo
esecutivo, dovendosi limitare la declaratoria di improcedibilità alla sola
ipotesi di arresto dell’azione in un
momento precedente e non anche
successivo all’intervento titolato.
Il principio di autonomia dei singoli
pignoramenti predicato dall’art. 493
c.p.c.impone, al contrario, che il creditore provveda ad eseguire un pignoramento successivo sullo stesso
bene già pignorato, altrimenti la scelta di spiegare semplice intervento
sarà una scelta di “rischio”, scelta
cioè che non potrà non tener conto
della possibile futura caducazione del
titolo del creditore procedente.
A suffragio di tale statuizione la Corte sottolinea anche che la mancanza
di obbligo o onere di comunicazione
dell’intervento titolato al debitore
comporterebbe che quest’ultimo,
esperita vittoriosamente l’azione volta alla caducazione del titolo del creditore procedente, potrebbe, per
difetto incolpevole di conoscenza,
trovarsi esposto all’espropriazione
forzosa esercitata dall’interventore,
ove a questi si ritenesse consentita la
prosecuzione dell’azione pur nell’ormai avvenuta caducazione del titolo
esecutivo originario.
Alla luce di tali principi e preso atto
del passaggio in giudicato della sentenza di accertamento negativo sul
diritto a procedere a esecuzione forzata della pignorante, la procedura
deve ritenersi improseguibile dai creditori intervenuti se pur muniti di
titolo esecutivo, in quanto nessuno di
essi ha successivamente sottoposto a
pignoramento i beni oggetto della
stessa.
Affermato quindi l’effetto tranchant
della caducazione del titolo, in difetto
di pignoramenti successivi, su tutti gli
atti da esso dipendenti, va stabilito se
la norma dell’art. 2929 c.c.(a mente
della quale la nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita
non ha effetto nei confronti dell’acquirente e dell’assegnatario, salvo il
caso di collusione con il creditore
procedente)sia riferibile a tutti i vizi
degli atti tout court che cadono nella
(Continua a pagina 8)
ANNO I
NUMERO 3
PAGINA 8
RUBRICA
Ordinanza del G.E.
(Continua da pagina 7)
fase antecedente la vendita, o se viceversa debba distinguersi il caso in cui
si tratti di opporre all’aggiudicatario
la mancanza del diritto stesso di agire
in via esecutiva.
Ebbene, la giurisprudenza prevalente
della Corte di Cassazione nel dirimere l’obbiettivo contrasto tra le ragioni
di salvaguardia dell’affidamento dell’acquirente e quelle del debitore afferma come, salvi i casi in cui le contestazioni siano dedotte dall’esecutato
in una fase successiva all’aggiudicazione, “la regula iuris in esame si
riferisca ai vizi formali del procedimento esecutivo che abbia condotto
alla vendita o all’assegnazione (si
riferisca cioè all’ipotesi in cui singoli
atti del procedimento esecutivo, anteriori alla vendita o all’assegnazione,
debbano essere dichiarati nulli), ma
non trovi spazio tutte le volte in cui
la nullità riguardi proprio tali due
atti , ovvero quando i vizi denunciati
si configurino come motivi di opposizione alla stessa esecuzione, di talchè[…………]l’eventuale estinzione
del procedimento esecutivo e la perdita d’efficacia del pignoramento
possono essere fatte valere nei confronti dell’aggiudicatario attenendo
all’an della procedura esecutiva e non
al quomodo”(Così Cass. n.3531/09).
In vero, nel caso che ci occupa, lo
stesso Giudice di merito dell’opposizione, se pur forse esulando dalla
propria competenza funzionale, ha
statuito sulla sussistenza del diritto
della società esecutata all’assegnazione delle somme ricavate dall’aggiudicazione; tale pronuncia di accertamento, alla quale il G.E. deve conformarsi, non disponendo di poteri
di accertamento suscettivi di diventare cosa giudicata, è divenuta inoppugnabile.
Nelle more, in forza di tale decisum
l’interventore Lento Salvatore, previo
rilascio di provvedimento di sequestro conservativo da parte del Tribunale intestato del 14.07.09, poneva
sotto vincolo pignoratizio, nelle forme del pignoramento presso terzi e
nei limiti di quanto ad esso spettante,
le somme ricavate dalla vendita immobiliare.
Incardinato il giudizio esecutivo presso terzi nei confronti della Dupix
Sud quale debitrice–creditrice delle
somme ricavate dall’aggiudicazione
(giusta sentenza n.324/09 cit.) e nei
confronti del terzo debitore B.N.L.filiale di Crotone, depositario delle
somme, seguiva in data 29.04.2010
provvedimento del G.O.T. del Tribunale di Crotone di assegnazione delle
somme pignorate in favore del procedente, per un importo complessivo
di € 301.259,10, comprensivi di spese
legali, oltre accessori .
Anche il provvedimento di assegnazione del G.O.T. è divenuto inoppugnabile per la mancata proposizione
di opposizione agli atti esecutivi, per
cui può ritenersi priva di interesse la
questione concernente la possibilità
giuridica di sottoporre a pignoramento somme di denaro all’ordine del
Giudice dell’esecuzione, alla luce
della circostanza che la stessa società
esecutata ha prestato acquiescenza
all’assegnazione delle somme pignorate.
Al contempo ne discenderà che la
somma da restituire alla Dupix Sud
s.r.l.sarà pari all’importo residuo depositato sul libretto intestato alla
procedura esecutiva immobiliare,comprensivo di interessi maturati e
maturandi, e al netto delle sole spese
per le cancellazioni delle formalità
pregiudizievoli e la predisposizione
del decreto di trasferimento ammontanti a € 6.353,62.
E’in re ipsa, vista la decisione del
Giudice di merito di assegnare all’esecutata le somme rivenute dalla vendita forzata, che l’immobile medesimo resta validamente trasferito in
favore dell’aggiudicatario Lavori Stradali s.r.l., mentre le spese della procedura immobiliare, al netto dei soli
esborsi per l’assolvimento delle formalità connesse all’emanato decreto
di trasferimento, restano a carico del
creditore procedente, che non può
partecipare utilmente alla distribuzione ai sensi dell’art. 95 c.p.c.
p.q.m.
Visti gli artt. 2929 c.c.,95,632, 187 att.
c.p.c.
Conferma
Il provvedimento di aggiudicazione
del 11.04.2007 in favore di Lavori
Stradali s.r.l.
Dichiara
improseguibile la procedura esecutiva
n.148/98.
Ordina
Alla B.N.L.-filiale di Crotone il pagamento della somma di € 262.410,19,
o la maggiore o minor somma che
residuerà al netto delle somme sborsate per la cancellazione delle formalità pregiudizievoli e di quelle pagate
a L. S., giusta provvedimento del
G.O.T. del Tribunale di Crotone del
29.04.2010, oltre interessi maturati e
maturandi, in favore di D. s.r.l.
Manda
Alla Cancelleria per l’emissione del
mandato di pagamento.
Crotone,
Il Giudice dell’Esecuzione
Dott. Francesco Murgo
Vai alla prima pagina
PAGINA 9
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
Mediazione familiare
TRIBUNALE DI LAMEZIA TERME, sez. civ., ord. 26 maggio 2008 –
Giud. Spadaro
sepa-razione personale dei coniugi,
tra cui l’art. 155-sexies c.c. che, al
comma II, recita:
Divorzio - Fase presidenziale - Poteri del
giudice - Applicazione analogica - Rinvio ai
mediatori familiari
«Qualora ne ravvisi l'opportunità, il
giudice, sentite le parti e ottenuto il
loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'art.
155 per consentire che i coniugi,
avvalendosi di esperti, tentino una
mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla
tutela dell'interesse morale e materiale dei figli».
(C.c art. 155-sexies comma 2)
L’art. 155-sexies comma 2 c.c.,
introduce un nuovo potere discrezionale del giudice facente capo
alla possibilità che questi rimetta
le parti in causa dinnanzi ad un
collegio di esperti affinché in
quella sede nascano accordi tra i
coniugi intesi a regolamentare il
nuovo menage familiare successivo alla crisi coniugale. Tale
disposizione risulta applicabile
anche al rito divorzile in forza del
ricorso allo strumento dell’interpretazione adeguatrice o costituzionalmente orientata o teleologica o sistematica, alla luce del
principio di ragionevolezza ex art.
3 Cost. Anche nel rito del divorzio, infatti, permane l’interesse
preminente e primario alla tutela
della prole, in particolare dei figli
minori, cosicché laddove la mediazione sia deputata a realizzare
siffatta tutela, escluderla, in siffatti casi, creerebbe un vulnus agli
artt. 3, 30, 31 Cost.
... Omissis ...
Motivi della decisione
...Omissis…
La legge 8 febbraio 2006 n. 54, recante disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condi-viso dei figli, ha introdotto disposizioni normative di nuovo conio in
seno alla disciplina concernente la
Trattasi di una norma introduttiva di
un “nuovo” potere discrezionale del
giudice facente capo alla possibilità
che questi rimetta le parti in causa
dinnanzi ad un colle-gio di esperti
affinché in quella sede nascano accordi – trai coniugi - intesi a regolamentare il nuovo menage familiare
successivo alla crisi coniugale. Ed,
infatti, la disposizione ex art. 155sexies c.c., rubricata “poteri del giudice ed ascolto del minore” suggerisce
che la scelta discrezionale di far ricorso alla mediazione vada inscrit-ta nel
novero dei “nuovi poteri” del giudicante i quali posso estrinsecarsi nella
facoltà (rectius: potere) di ri-correre
all’assistenza di organi d’ausilio. Dal
dato nor-mativo – invero alquanto
scarno – emerge, in tal senso, che la
figura deputata a “mediare” trai coniugi è dotata di particolari competenze professionali ed assume, di
fatto, la qualità di ausiliario del giudice. Si tratta, invero, di una facoltà
che, nei “casi previsti dalla legge”, è
già riconosciuta al giudicante laddove
si prevede (art. 68 c.p.c. ) che «il giudice … si può fare assistere da esperti
in una determinata arte o professione
e, in generale, da persona idonea al
compimento di atti che non e' in
grado di compiere da sé solo».
Si è discusso circa l'applicabilità della
Mediazione al ri-to del divorzio, da
taluni esclusa poiché – si afferma ontologicamente non compatibile
con quel rito: se, infat-ti, nel rito della
separazione essa è funzionale al raggiungimento di un accordo di omologa, nel rito divorzile siffatta ratio
verrebbe meno. E, tuttavia, ai sensi
dell’art. 4, comma 2, l. n. 54/2006, le
disposizioni della normativa già cit.
(quindi anche l'art. 155-sexies c.c.), si
applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti
civili o di nullità del matrimonio,
nonché ai procedimenti relativi ai
figli di genitori non coniugati. Una
interpretatio ortopedica, restrittiva,
appare, quindi, non condivisibile.
Comunque vi è di più: il giudice odierno reputa che la norma di cui
all’art. 155-sexies, comma 2, c.c. restereb-be applicabile in via analogica
nel procedimento divorzi-le. Non
può, infatti, essere sottaciuto che anche nel rito del divorzio – permane
l’interesse preminente e primario alla
tutela della prole, in particolare dei
figli minori – cosicché laddove la
mediazione sia deputata a realizzare
siffatta tutela, escluderla, in siffatti
casi, creerebbe un vulnus agli artt. 3,
30, 31 Cost. E, dunque, l’estensione
dell’istituto, anche al rito del divorzio, può essere postu-lata in forza del
ricorso allo strumento dell’interpretazione adeguatrice o costituzionalmente o-rientata o teleologica o sistematica, in guisa del richiamo al principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost.
(come, in-vero, già fatto in altro caso
ma in relazione ai medesimi riti da
Trib. Lamezia Terme, ordinanza 20
luglio 2007, Pres. ed est. C. Trapuzzano). …Omissis…
Vai alla prima pagina
PAGINA 10
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
Cessazione degli effetti civili del matrimonio:
Conflittualità e mediazione familiare
di Cristina Ciliberto
L’ordinanza lametina, terza, in
successione nu-merica, rispetto
alle altre ordinanze della stessa
sezione, permette alla mediazione
familiare di conquistare un nuovo
spazio di azione, anche nell’ambito del rito divorziale, attraverso
un’interpretazione innovativa della l. 8 febbraio 2006 n. 54 sull’affidamento condiviso. Qualora, infatti, il giudice, nella fase presidenziale che prelude alla cessazione degli effetti civili del matrimonio, rilevi un elevato indice
di conflittualità dei coniugi, questi, nell’interesse della prole, può
disporre il rinvio dell’adozione dei
provvedimenti di competenza, per
consentire ai divorziandi di intraprendere un percorso di mediazione familiare.
La mediazione nella L. 54/2006:
presupposti di operatività dell’art.
155-sexies c.c.
La L. 54/2006, recante disposizioni
in materia di separazione dei genitori
e affidamento condiviso dei fi-gli, ha
introdotto disposizioni normative di
nuovo conio in seno alla disciplina
concernente la separazione personale dei coniugi, tra cui l’art. 155sexies c.c. Tale dispo-sizione al comma 2, recita:«Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e
ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di
cui all’art. 155 per consentire che i
coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere
un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale
e materiale dei figli». Il legislatore con
l’introduzione dell’art. 155-sexies c.c.
affida alla sensibilità ed alla cultura
del giudice la possibilità di suggerire
un percorso alternativo alla lite giudiziara . Tale disposizione prevede,
infatti, la possibilità per il giudice di
invitare le parti “a tentare una mediazione per raggiungere un accordo”,
con contestuale rinvio dell’udienza
senza limiti di tempo per l’adozione
dei provvedimenti di cui all’art. 155
c.c. Continuare a rite-nere indispensabile e insostituibile l’apporto di
entrambi i genitori, al di là della vicenda separativa, significa an-che
valorizzare ogni opportunità affinché
gli strascichi di questa non abbiano a
ripercuotersi sugli unici soggetti che
di tale vicenda sono, sempre e comunque, le vitti-me . Lo strumento
della mediazione familiare, cioè, ove
correttamente utilizzato, può rappresentare un salutare momento di riflessione , finalizzato alla comprensione del fatto che si può decidere di
smettere di essere coniu-gi, ma non
di essere genitori . Possono quindi
permanere contrasti di ordine patrimoniale, ma se si arriva a decidere un
comune progetto educativo riguardo
ai figli, la mediazione familiare ha
raggiunto il più importante dei suoi
scopi, e potrà rappresentare la base di
partenza per una più equa ripartizione dei diritti e soprattutto dei doveri
di “mantenere, istruire ed educare i
figli”, ai sensi dell’art. 30 Cost.
L’art. 155-sexies comma 2 c.c., introduce dunque un “nuovo potere”
discrezionale del giudice, relativo alla
possibilità che questi rimetta le parti
in causa dinnanzi ad un collegio di
esperti affinché in quella sede nascano accordi tra i coniugi, volti a regolamentare il nuovo as-setto familiare
successivo alla crisi coniugale. Nella
norma è attribuita una notevole discrezionalità valutati-va al giudice,
per di più insindacabile, il quale, sulla
ba-se di una valutazione sommaria e
non superficiale della controversia
posta al suo esame, ritiene opportuna
la mediazione tra i coniugi . Il giudice, pertanto, alla pre-senza di talune
condizioni, ha la facoltà di rinviare
l’adozione dei provvedimenti di competenza. I presup-posti per l’operatività della mediazione sono, tuttavia,
previsti ex lege. Egli, potrà cioè rimettere le parti din-nanzi ai mediatori se: 1) il giudice ne ravvisa l’oppotunità; 2) le parti sono state sentite; 3)
le parti hanno prestato il loro consenso .
Quanto al primo presupposto, l’op-
portunità non è legata ad una prognosi concernente le sorti della media-zione ma ad un esame approssimativo dell’indice di con-flittualità
rilevato tra le parti stesse. Ciò che il
giudice dovrà verificare è, pertanto,
l’incidenza positiva del ten-tativo.
Quanto al secondo requisito, esso ha
una duplice valenza: in primo luogo,
solo ascoltando direttamente le parti,
il giudice può porre in essere il giudizio di oppor-tunità di cui si è detto;
in secondo luogo, è solo in tal modo
che la rimessione agli esperti è adottata nel rispet-to del contraddittorio.
L’ultimo requisito è poi determinante in quanto solo il consenso delle
parti giustifica e rende produttivo un
rinvio che, altrimenti, produrrebbe
un mero pretestuoso allungamento
dei termini del pro-cedimento in
aperto contrasto con l’art. 111 Cost.
relati-vo alla giusta durata del processo.
L’ordinanza del Tribunale di Lamezia Terme
In siffatto contesto normativo viene
emessa l’ordinanza del 26 maggio
2008 dal Tribunale lamenti-no. Tale
ordinanza contribuisce ad ampliare lo
spazio di azione della mediazione
familiare, istituto introdotto nell’ordinamento dalla l. 54/2006 all’art. 155sexies c.c., nonché enfatizza il ruolo
del giudice, centrale, an-che nella fase
presidenziale del rito divorzile.
Nel caso scrutinato dal Tribunale di
Lamezia Ter-me, la questione appariva alquanto spinosa e, senz’altro delicata: uno dei coniugi aveva infatti
interrotto la rela-zione con il congiunto per instaurare altro legame
senti-mentale con un parente dello
stesso. La tensione tra i partners,
rilevava il giudice, era idonea a pregiudicare l’interesse della loro figlia,
ancora minorenne.
Da qui la decisione, sentite le parti ed
acquisiti i consensi, di rinviare l’adozione dei provvedimenti di competenza per consentire ai genitori di
intraprendere un percorso di mediazione familiare per raggiungere un
(Continua a pagina 11)
ANNO I
NUMERO 3
PAGINA 11
RUBRICA
Cessazione degli effetti civili del matrimonio:
Conflittualità e mediazione familiare
(Continua da pagina 10)
accordo, al fine di meglio disciplinare
il rapporto di visi-ta del coniuge,
ricorrente, non assegnatario, avendo
sempre come riferimento la tutela
dell'interesse morale e materiale dei
figli. Ancora una volta il Tribunale
lame-tino manifesta sensibilità verso
un istituto neofita, quel-lo ex art.
155-sexies c.c., a cui è doveroso dare
ampio respiro nella dinamica del
procedimento di separazione e divorzio.
Si è infatti discusso circa l'applicabilità della me-diazione al rito del divorzio, da taluni esclusa poiché ontologicamente non compatibile con
quel rito .
Nel rito della separazione essa è funzionale al rag-giungimento di un accordo di omologa, nel rito divorzile
invece siffatta ratio verrebbe meno.
Tuttavia, ai sensi dell’art. 4, comma 2,
l. 54/2006, le disposizioni della normativa già cit., l’art. 155-sexies c.c., si
applicano an-che in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti
civili o di nullità del matrimonio,
nonché ai pro-cedimenti relativi ai
figli di genitori non coniugati. Pertanto, una interpretatio ortopedica, restrittiva, appare, non condivisibile .
Il Tribunale lamentino ritiene quindi
che si tratti di norma, quella dell’art.
155-sexies c.c., prevista per il giudizio
di separazione, suscettibile di estensione analo-gica al procedimento
presidenziale di cui alla L. 898/1970,
atteso il preminente interesse dei figli
minori – da tutelare nelle procedure
in parola – e la eadem ratio sottesa
alle stesse. Secondo l’orientamento
della presente ordinanza, pertanto,
l’art. 155-sexies, comma 2, c.c. sarebbe applicabile in via analogica nel rito
di-vorzile in quanto, al pari che nel
procedimento per separazione, pur
nel contesto della famiglia disgregata,
massima cautela va offerta all’interesse della prole, soprattutto laddove si
tratti di minori, persistendo l’interesse supremo dei figli alla stabilità e
salvezza dei rapporti familiari vertica-
li. Quando cioè anche i coniugi, in
quanto moglie e marito, abbiano
fallito, ciò non deve significare che
gli stessi, in quanto madre e padre,
debbano venire meno agli obblighi
nascenti dal rapporto di filiazione.
Ed, allora, anche la peggiore delle
inclinazioni del rapporto orizzontale
di coniugio non de-ve e non può
riverberarsi, in negativo, sulla bigenitorialità. Di conseguenza, escludere
in tali casi il ricorso allo strumento
della mediazione non farebbe che
creare un vulnus di tutela ai sensi
degli artt. 3, 30 e 31 Cost. L’ordinanza precisa inoltre che tale estensione
analogica dell’istituto può essere postulata anche in forza del ricorso allo
strumento dell’interpretazione adeguatrice o costituzionalmente orientata o teleologica o sistematica, in
forza del richiamo al principio di
ragionevolezza ex art. 3 Cost.
A maggior ragione, si deve consentire
il ricorso allo strumento della mediazione laddove sia la stessa prole a
farne richiesta, al fine di ripristinare
l’equilibrio nella famiglia, lacerato
dalla crisi intervenuta . L’esigenza
della mediazione nasce infatti proprio
dalla necessità di salvaguardare i rapporti verticali . Peraltro, lo stesso art.
155-sexies c.c. non è destinato esclusivamente ai fi-gli minori ma alla
prole in generale: ciò significa che è
ben possibile che il giudice ricorra
alla mediazione an-che per tutelare la
situazione giuridica soggettiva che
faccia capo ai figli maggiorenni non
ancora usciti dal nucleo familiare e
bisognosi della genitorialità. Tale
concetto infatti non ha un termine di
durata con riferi-mento all’età del
figlio ma involge, più propriamente
lo stato di prole fintanto che questa
abbia bisogno della propria famiglia e
non sia autosufficiente da un punto
di vista economico e morale . Dobbiamo tenere presente che il presupposto da cui parte la l. 54/2006 è
quello di una migliore tutela degli
interessi dei figli , tant’è che nell’ottica della “cogenitorialità” non si dovrebbe nep-pure parlare di “diritto di
visita” del genitore non affida-tario
quanto piuttosto di una equilibrata
distribuzione dei momenti della vita
dei figli da passare con l’uno o con
l’altro genitore .
Conseguentemente, in tale prospettiva, il Presiden-te, ai fini del rinvio di
cui all’art. 155-sexies comma 2 c.c.,
non deve limitarsi a prefigurare un
accordo da omo-logare, ma deve
prospettare che la discussione di
quell’accordo, dinanzi ai mediatori,
possa rivelarsi l’occasione per ripristinare, o addirittura ricostituire i rapporti di famiglia in senso orizzontale,
tra i coniugi, o verticale, rispetto ai
figli .
Qualificazione giuridica dei mediatori
L’ordinanza del 26 maggio 2008 richiama l’attenzione anche sulla diversa questione relativa alla qualificazione giuridica del mediatore. La decisione sot-tolinea l’impossibilità di
qualificare il mediatore in ter-mini di
figura processuale o extraprocessuale,
diversa da quella tipica del consulente
tecnico ovvero dell’ausiliario.
Tale conclusione, secondo l’ordinanza che si anno-ta, è suffragata da
un’interpretazione sistematica del dato normativo. In primo luogo, infatti,
il codice civile, all’art. 155-sexies,
parla di esperti e non di mediatori,
così riconducendo la figura a quelle
già esistenti, senza creazione di una
nuova professionalità. Ciò è conferma-to anche dalla circostanza che la
mediazione emerge non già sul piano
soggettivo (i mediatori tentano una
compo-sizione) ma, su quello oggettivo (gli esperti tentano una mediazione). La figura quindi, deputata a
“mediare” tra i coniugi è dotata di
particolari competenze professionali
ed assume, di fatto, la qualità di ausiliario del giudice .
In secondo luogo, la disposizione di
cui all’art. 155-sexies c.c., rubricata
“Poteri del giudice ed ascolto del
minore”, richiama la circostanza che
la scelta discrezio-nale di far ricorso
(Continua a pagina 12)
PAGINA 12
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
Cessazione degli effetti civili del matrimonio:
Conflittualità e mediazione familiare
(Continua da pagina 11)
alla mediazione vada inscritta nel novero dei “nuovi poteri” del giudicante, e un simile in-quadramento sistematico evoca il potere di ricorrere
all’assistenza di organi d’ausilio. La
mediazione è cioè configurata come
strumento per raggiungere un accordo che non può non essere che quello “di separazione” il quale rappresenta un negozio di diritto familiare
so-spensivamente condizionato all’omologa e, quindi, in-scindibile dal
ruolo del Presidente nella fase presidenzia-le del giudizio.
Conseguentemente, il ricorso all’assistenza di tali organi d’ausilio rientrerebbe in uno di quei casi previsti
dalla legge ex art. 68 c.p.c., rubricato
“altri ausiliari”, in cui “il giudice può
farsi assistere da esperti in una determinata arte o professione e, in
generale, da persona idonea al compimento di atti che non è in grado di
com-piere da solo”. Siffatto inquadramento normativo depor-rebbe nel
senso di individuare uno stretto rapporto tra esperti e giudice, potendosi
reputare i primi una vera e propria
longa manus del giudicante . Pertanto, il com-penso dovuto agli ausiliari,
previsti dall’art. 68 c.p.c., sarebbe
liquidato ai sensi dell’art. 52 delle
disposizioni di attuazione del c.p.c.,
con decreto dal giudice che li ha nominati o dal capo dell’ufficio giudiziario al quale ap-partiene il cancelliere
o l’ufficiale giudiziario che li ha chiamati, tenuto conto dell’attività svolta.
Ricostruita quindi in questi termini la
figura del mediatore, dipen-dente dal
giudice sotto il profilo della scelta
circa l’opportunità o meno dell’invito
alla mediazione, della nomina nonché
del compenso, difetterebbe dell’essenziale requisito della terzietà ed
autonomia ri-spetto al processo .
Ad avviso di chi scrive, tuttavia, si
potrebbe tentare o forse solo auspicare una diversa ricostruzione dell’istituto in esame, senza tuttavia incorrere nella vio-lazione del principio di
legalità cui il giudice e gli opera-tori
del diritto sono sottoposti. Infatti, è
vero che la norma di cui all’art. 155sexies c.c. non qualifica espressamente come mediatore il soggetto di cui può av-valersi il giudice.
È però altresì vero che nel riferirsi ad
“esperti, che tentino una mediazione” la norma indica precisi soggetti
qualificati, dotati delle competenze
ne-cessarie ad occuparsi di mediazioni familiari, che non possono essere
identificati nel seppur qualificato,
ausi-liario del giudice. La norma stessa, sembra cioè suggeri-re che il giudice, nella sua valutazione, possa
avvalersi di determinati soggetti idonei ad occuparsi delle media-zioni
familiari.
In secondo luogo, è pur vero che il
ricorso alla me-diazione appartiene ai
“nuovi poteri del giudice” ai sensi
dell’art. 155-sexies c.c. Da ciò però
non è dato qualifi-care i mediatori
alla stregua di ausiliari del giudice che
operano come se fossero una sua
longa manus. Nello spirito della riforma ad opera della l. 54/2006, infatti, ciò che si è voluto tutelare è
l’interesse morale e mate-riale dei
figli. Di conseguenza, il nuovo potere
attribuito al giudice ex art. 155-sexies
c.c. di avvalersi dell’opera di mediatori andrebbe inserito nel più ampio
dovere del-lo stesso di valutare concretamente, in relazione al caso che
gli viene prospettato, se sussista la
necessità di usu-fruire dell’aiuto di
mediatori, tenendo sempre presente
come linea guida del suo operato, la
primaria esigenza di tutela dei figli.
Tra i compiti che il legislatore ha
voluto affidare al giudice vi è infatti
quello di “procurare la conciliazione
delle parti”. Pertanto, se si accetta
un’interpretazione attuale di tale precetto, non si può non convenire sul
fatto che una delega di questo tentativo dal giudice al mediatore familiare
impone, perché es-so abbia qualche
chance di successo, un assoluto rispet-to dell’autonomia della mediazione rispetto al giudizio.
Inoltre, anche a sostenere che si tratta ex art. 68 c.p.c. di ausiliari del giudice, il cui compenso va deter-minato
ai sensi dell’art. 52 delle disposizioni
di attua-zione del c.p.c., non è detto
che non siano soggetti dotati di una
loro autonomia e terzietà rispetto al
processo. I mediatori sono infatti
ausiliari particolari del giudice, che ne
coadiuvano l’operato, ma la loro figura non deve essere confusa con quella del consulente o perito, ovvero
con quella dell’assistente sociale. Tali
soggetti devono conoscere per riferire, trasmettere elementi di fatto o valutazioni a chi deve decidere; il mediatore invece, deve conoscere del
conflitto come strumento per adempiere ad un altro compito, quello di
fornire ai soggetti la bus-sola per
orientarsi e trovare il cammino che
porta alla soluzione del conflitto medesimo . Altresì, a sostegno di quanto
argomentato, la stessa Raccomandazione n. 616, adottata dal Comitato
dei Ministri del consiglio d’Europa il
21 gennaio 1998, riconosce alla mediazione i caratteri di un subprocedimento autonomo dalla sotto-stante
vicenda giudiziaria . La mediazione
familiare cioè è qualcosa di profondamente diverso dalla consu-lenza tecnica, ex artt. 61-64 c.p.c., poiché il
mediatore non può e non deve compiere “le indagini che gli sono commesse dal giudice”, ai sensi dell’art.
62 c.p.c. Egli cioè ha lo specifico
compito, da svolgere in autonomia
ed in posizione di neutralità rispetto
al giudice, di prova-re a riequilibrare
la comunicazione tra i coniugi, nonché tra gli stessi ed i figli.
Accogliendo le suesposte argomentazioni, si attri-buirebbe autonomo
rilievo alla figura professionale del
mediatore, anche se, in punto di effetti pratici, non ne deriverebbero
importanti stravolgimenti. Le sole
conse-guenze applicative sarebbero
cioè, da un lato, l’inserimento della
liquidazione del compenso del mediatore tra le spese processuali e,
dall’altro, la sottrazio-ne del mediatore alla prestazione del giuramento,
previ-sto dal c.p.c. per i consulenti ex
art. 193 c.p.c. e per gli altri
“coadiutori del giudizio” quali gli
interpreti e i tra-duttori ex artt. 122124 c.p.c.
Vai alla prima pagina
PAGINA 13
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
La responsabilità da contatto sociale
Avv. Cinzia Filippone.
La responsabilità da contatto sociale. In particolare la responsabilità della banca per la illegittima
levata del protesto e di inesatto
pagamento di assegno dotato della clausola di non trasferibilità.
***
La responsabilità da contatto sociale
è un responsabilità di pura creazione
giurisprudenziale e dottrinale che
non trova alcun riferimento nel dettato normativo ma che dalla recente
giurisprudenza è stato introdotto nel
diritto vivente.
In particolare la responsabilità da
contatto sociale prima di tale recente
qualificazione veniva catalogata nelle
ipotesi di responsabilità precontrattuale ed extracontrattuale e, nel caso
di comportamento illecito derivante
da violazione di obblighi contrattuali,
nella categoria della responsabilità
contrattuale.
Una parte della dottrina ha sempre
negato l’ammissibilità di tale nuova
qualificazione di responsabilità in
quanto priva del dato normativo di
riferimento, riconducendo nella categoria della responsabilità extracontrattuale le ipotesi di danno ingiusto
derivante da comportamento illecito
delle parti, anche e soprattutto per la
mancanza assoluta di un rapporto o
di una convenzione di tipo contrattuale tra i soggetti.
La dubbia classificazione di tale tipo
di responsabilità, inserito ora nella
responsabilità extracontrattuale ora in
quella precontrattuale, ha condotto le
diverse correnti di pensiero a ricercare quelli che sono i punti salienti che
consentono di distinguere la responsabilità da “contatto sociale” dalle
altre tipologie di responsabilità.
In tal proposito si è detto che anche
se la responsabilità da contatto sociale nasce a seguito di un comportamento illecito delle parti, causativo di
un danno ingiusto, per ciò solo non
può essere qualificata come responsabilità di tipo extracontrattuale poi-
ché il contatto generativo di un danno nei confronti di una delle parti
non necessariamente ha fonte nell’illecito o nel contratto, ma, come pure
si ricava dalla lettura dell’art. 1173 cc.
anche da qualsiasi altra fatto o atto
idoneo a determinare il danno e quindi anche nel semplice contatto tra
due o più soggetti.
Autorevole dottrina, a cui ha aderito
la recente giurisprudenza, ha in tal
senso individuato una nuova figura di
responsabilità, che diversamente da
quella extracontrattuale e precontrattuale, si avvicina a quella contrattuale
con la differenza, rispetto a quest’ultima, che pur mancando un contratto
tra le parti, il fatto generativo del
danno è comunque un negozio giuridico o un atto di fonte legale da cui
derivano obblighi di prestazione e di
tutela delle situazioni giuridiche soggettive, ritenute dall’ordinamento
giuridico meritevoli di protezione.
Per tale motivo si è ritenuto che la
responsabilità da contatto sociale va
oltre la responsabilità da fatto illecito
perché a monte non contiene solo il
vincolo del rispetto del principio del
neminen laedere ma altresì l’obbligo
di eseguire la prestazione richiesta e
quindi di realizzare tutte le aspettative di una delle parti che - con la semplice messa in contatto - l’altra parte
assume l’obbligo di realizzare per il
solo fatto di trovarsi nella situazione
di dover rendere quel servizio o di
dover eseguire quell’opera.
Sono rinvenibili, per opera della giurisprudenza, molti casi in cui si è fatta
applicazione di tale tipo di responsabilità.
In primis, nell’ambito dell’attività
medica, si è affermato che il medico
dipendente di una struttura ospedaliera risponde nei confronti del paziente, per i danni che sono derivati a
quest’ultimo dalla permanenza nella
struttura sanitaria, per il semplice
“contatto sociale” che istaura con lo
stesso e non per un rapporto contrattuale, che di fatto, il paziente ha nei
soli confronti della struttura sanitaria.
Tali obblighi specifici di prestazione
sono diversi da quelli derivanti dal
contratto di spedalità che il paziente
istaura con la struttura ospedaliera ,
poiché le obbligazioni che discendono dal contratto di spedalità non
sono circoscritti alla sola prestazione
sanitaria, di diagnosi e cura, ma rappresentano una categoria più ampia
che contiene obbligazioni di assistenza, cura e prestazioni alberghiere e
quelle derivanti dal personale infermieristico e paramedico, con la conseguenza che, secondo una parte
della giurisprudenza, è esclusa una
responsabilità diretta del sanitario, se
non per colpa grave, rispondendo, in
caso di inadempimento contrattuale,
solo la struttura ospedaliera anche in
virtù del rapporto di immedesimazione organica che lega il sanitario e
tutto il personale ospedaliero con
l’ente medesimo.
Attualmente la giurisprudenza è pacificamente orientata nel ritenere che,
invece, la responsabilità da contatto
sociale sia certamente un responsabilità ad imputazione diretta e nel caso
di specie di tipo contrattuale in quanto il sanitario, a seguito del contatto
con paziente, riveste una posizione
di garanzia nei suoi confronti ed assume in prima persona l’obbligazione
ad eseguire non solo la prestazione
che gli compete ma altresì a vigilare e
controllare sulla corretta esecuzione
delle prestazioni alla sua collegate, in
quanto tutte finalizzate all’adempimento di un diligente risultato, qual è
quello nascente dal vincolo di solidarietà sociale ex art. 2 Cost ovvero per
effetto del vincolo che deriva dalla
legge e quindi per qualunque atto o
fatto idoneo a produrre obbligazioni
ex art. 1173 cc.
Oltre al settore medico altri contratti
di protezioni si hanno nel rapporto
che intercorre tra l’allievo e l’istituto
scolastico. In esso, che trova la sua
fonte nel contatto sociale (S.u. n.
9346/2002; sent. n. 8067/2007), tra
gli interessi non patrimoniali da rea(Continua a pagina 14)
PAGINA 14
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
La responsabilità da contatto sociale
(Continua da pagina 13)
lizzare rientra quello alla integrità
fisica dell’allievo, con conseguente
risarcibilità del danno non patrimoniale da autolesione .
Ulteriore ipotesi giurisprudenziale
della responsabilità da contatto sociale è ravvisata nel giudizio di responsabilità a carico della pa a seguito del
contatto assunto con il privato. Anche nel diritto amministrativo si è
aperta la strada di una risarcibilità del
danno da responsabilità per contatto
sociale laddove è imposto alla pa di
risarcire il danno causato al privato
per la violazione dei generali principi
di buon andamento ed imparzialità e
quindi laddove abbia violato l’affidamento sulla adozione o meno di un
provvedimento ingenerato da precisi
comportamenti.
Nei rapporti con la p.a non è quindi
assicurato solo un risarcimento del
danno derivante dall’adozione di un
provvedimento illegittimo ex art.
2043 cc, ma altresì viene risarcito
quel danno che rappresenta una diramazione dell’illecito precontrattuale,
per avere la pa violato il dovere di
comportarsi secondo buona fede e
correttezza,anche se detti doveri devono essere letti in senso diverso
dalla interpretazione civilistica.
Nel caso dei rapporti con il privato,
la p.a oltre alla generale regola di
comportarsi secondo buona fede è
tenuta , ulteriormente, a conformarsi
ai principi di economicità, imparzialità, efficienza e pubblicità e quindi, a
seguito del contatto sociale, la p.a
istaura con il privato non un vero e
proprio rapporto obbligatorio al pari
del rapporto nel diritto privato, ma
un rapporto di fatto senza obbligo
primario di prestazione per l’esistenza dell’interesse pubblico quale presupposto principale dell’agere della
p.a.
Da ciò ne consegue che la p.a nel
momento in cui entra in contatto con
il privato deve conformare il suo
comportamento ai canoni generale di
correttezza e buona fede nelle trattative, e anche durante l’esecuzione
dell’attività contrattuale tenere a
mente il rispetto del principio di affidamento che se violato dà luogo al
risarcimento del danno sia nella ipotesi di perdita di chance sia nella versione di risarcimento del danno da
interesse negativo senza escludere
che qualora sia ammissibile, in sede
di giurisdizione esclusiva, ottenere
dalla pa il danno a mezzo della reintegrazione in forma specifica, il privato potrà conseguire il bene della
vita se frutto di una legittima aspettativa, ovvero se già conseguito, potrà
trattenerlo pur se illegittimo, in quanto in medio tempore si sono cristallizzate delle situazioni giuridiche affidanti nella sua legittimità.
Quando la dottrina afferma che la
responsabilità da contatto sociale
travalica i limiti del neminem laedere
con ciò vuole sottolineare che l’assuntore dell’obbligo in via diretta,
non solo deve prestare un adempimento diligente ma altresì deve, in
virtù della posizione di garanzia, evitare che altri fonti di percolo intaccano il bene giuridico oggetto di protezione e di tutela e quindi la sua prestazione deve essere intesa come
diligente “ ad ampio raggio”, naturalmente ad esclusione del dovere di
protezione per le prestazioni che
esulano dalla sua sfera di controllo e
che in quanto tali non fanno sorgere
alcuna responsabilità per fatto proprio.
Viene in tal senso superata quella
corrente di pensiero che non trovava
nella responsabilità da contatto sociale alcun addentellato normativo poiché l’obbligo di eseguire una prestazione diligente, a seguito alla messa
in contatto col bene giuridico protetto, risiede nel generale obbligo di
buona fede e nella rispetto del principio di affidamento che trovano riscontro sia nell’art. 2 Cost che nell’art. 1375 cc e 1176, 2° comma cc.
Se prima la buona fede era considerata requisito imprescindibile nell’ambito delle prestazioni contrattuali, come
criterio di valutazione della condotta
nella fase delle trattative, nella pendenza della condizione e nella fase di
interpretazione del contratto, la recente rivisitazione di tale principio
qualifica la buona fede come strumento di etorointegrazione del rapporto che si manifesta come possibilità di esigere dall’altra parte un comportamento ulteriore rispetto a quello
delineato dal messa in contatto col
bene, entro i limiti in cui questo non
procuri un eccessivo sacrificio.
Tale comportamento ulteriore si sostanzia anzitutto nell’obbligo di assunzione di un comportamento corretto che mira a tollerare anche le
manifestazioni disfunzionali del diritto e quindi eventualmente a sopportare e tollerare le modificazioni dell’altrui prestazione al fine di non aggravare la posizione delle parti, rendere agevole il dovere di cooperazione e collaborazione nel ricevere la
prestazione, ed anche nell’obbligo di
non arrecare danni a terzi, in virtù del
generale obbligo di protezione e controllo.
Tale clausola generale trova applicazione, per opera di un procedimento
di creazione interpretativo della giurisprudenza, in molti istituiti quali, nell’
exceptio doli generalis, nell’art. 833
cc, nel pagamento con assegno circolare in luogo di pagamento in denaro,
nella concessione abusiva del credito
come corollario del divieto di addivenire “contra factum proprium”,
nella responsabilità degli intermediari
finanziari ed in genere principio
generale di affidamento delle altrui
aspettative.
Circa la natura della responsabilità da
contatto sociale, la dottrina, sul punto, ha manifestato elementi di perplessità qualificandola ora come responsabilità extracontrattuale ora
come di tipo contrattuale, tanto da
condurre a non sempre univoche
interpretazioni .
Infatti una parte della dottrina - per
vero minoritaria - sostenuta da una
(Continua a pagina 15)
PAGINA 15
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
La responsabilità da contatto sociale
(Continua da pagina 14)
ormai superata giurisprudenza ha
ritenuto che la responsabilità del garante/ assuntore dell’obbligo di prestazione, sia di tipo extracontrattuale
per la violazione del principio del
neminem laedere cui lo stesso è tenuto nell’assunzione di tale tipo di prestazione, con la conseguenza che,
mancando il rapporto obbligatorio di
tipo contrattuale, sarà dovuto soltanto il risarcimento del danno ex art.
1223 cc, e non anche tutti i rimedi
esperibili per una responsabilità ex
contratto.
In un successivo indirizzo interpretativo, dando pregio alla circostanza
che la responsabilità contrattuale non
segue pedissequamente la fonte, si è
ritenuto giustamente che a seguito
del contatto sociale istaurato tra le
parti sorge in caso di inadempimento
una responsabilità di natura contrattuale in quanto l’obbligazione violata
rimasta inadempiuta discende da un
contatto di più sfere giuridiche che
impone l’obbligo di osservare un
determinato modello comportamentale ex art. 1175 poiché tutti i fatti e
gli atti ammessi dall’ordinamento
giuridico come fonti produttive di
obbligazioni espongono i soggetti
inadempienti alla responsabilità contrattuale.
In un contesto così tratteggiato la
giurisprudenza in un primo momento ha ritenuto che ai fini probatori, le
richieste di risarcimento del danno
per responsabilità da “contatto sociale” - per il solo fatto di far sorgere
una responsabilità di tipo contrattuale – dovevano contenere, per poter
essere ritenute accoglibili, in capo al
creditore/ presunto danneggiato sia
la prova dell’esistenza del titolo sia la
prova dell’inadempimento del debitore, e per converso, con onere a carico
della parte inadempiente della prova
di aver adempiuto diligentemente, ma
non anche la prova in capo a quest’ultima, di non aver adempiuto
senza sua colpa.
Un cambiamento di rotta della giuri-
sprudenza, per quanto attiene al contenuto ed ai limiti dell’onere probatorio, si assiste dopo il 2001 quando le
Sezioni Unite della Corte di Cassazione, oltre ad aprire la strada alla
interpretazione del danno nell’ottica
della vittima e non del suo autore,
danno rilievo al principio di ordine
generale secondo cui chi vuole fare
vale in giudizio un diritto deve provarne la sussistenza, mentre chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti o diritti
deve, a sua volta provare il fondamento su cui l’eccezione si basa, secondo il parametro contenuto nell’
art. 2697 c.c.
Da qui il superamento della tesi che
vede in capo all’attore la prova dell’inadempimento del debitore, essendo
il creditore tenuto soltanto a provare
l’ esistenza del titolo da cui nasce
l’obbligazione ed allegare l’ inadempimento del debitore, mentre ricade in
capo a quest’ultimo la prova dell’avvenuto adempimento, ovvero dell’inadempimento senza sua colpa. Tale
assunto, racchiuso nel brocardo latino “negativa non sunt probanda”
esprime in sintesi il principio secondo il quale non è tenuti alla prova di
fatti che non si sono verificati, ma
soltanto all’onere di allegazione in
giudizio .
In tale contesto ci si è chiesti se la
banca, nella ipotesi di illegittima levatura del protesto, può ritenersi responsabile in base ad una responsabilità di tipo contrattuale per contatto
sociale.
Sebbene una piccola parte della giurisprudenza abbia aderito a tale ultima
interpretazione, la recente giurisprudenza, ormai pacifica sul punto, ha
ritenuto che il rapporto che si istaura
tra la banca ( trattaria) e cliente ( traente) sia di tipo sicuramente contrattuale in virtù di un contratto di conto
corrente o di deposito bancario che il
cliente ha acceso presso la banca.
La levatura del protesto di un titolo
di credito per esame delle disposizioni contenute nelle leggi nr. 1169 e
1736 del 1933 può ritenersi legittima
solo a fronte di alcune condizioni e
tra queste principalmente quella della
mancanza di fondi in capo al traente
tenute presso la banca trattaria, con
la conseguenza che in mancanza di
questa condizione il protesto, oltre
per i vizi formali deve considerarsi
illegittimo.
Proprio in virtù del rapporto contrattuale che lega le parti anche nei confronti dei terzi, la levatura del protesto se effettuato illegittimamente è
fonte di responsabilità contrattuale
per i danni che al traente conseguono.
Ciò avviene sia nel caso in cui l’assegno sia portato in pagamento presso
la banca trattaria/emittente, sia nel
caso in cui il portatore del titolo chieda il pagamento presso altra banca
girataria e negoziatrice del titolo,
poiché anche se tra la banca emittente e l’istituto di credito giratario del
titolo non esiste alcun rapporto contrattuale diretto, esiste comunque una
convenzione di negoziazione degli
assegni in virtù della quale la banca
girataria ha il dovere di ricevere il
titolo per l’incasso, ove ne sia stata
verificata la sussistenza dei fondi .
Nel caso di mancanza di fondi, l’istituto di credito che riceve dal portatore l’ordine di incassare la somma
contenuta nel titolo, potrà procedere
a far levare il protesto nei confronti
del traente emittente, ovvero nei
confronti di uno dei giranti, dopo
aver verificato la mancanza di tali
fondi presso la banca trattaria emittente, ovvero dopo aver verificato
l’esistenza di vizi che sostanzialmente
inficiano la validità del titolo di credito e che quindi non ne consentono il
pagamento.
La mancanza di tali presupposti porta
a ritenere illegittima la levatura del
protesto con il radicarsi - secondo
una parte ormai minoritaria della
giurisprudenza - in capo alla banca
trattaria o negoziatrice di una responsabilità di tipo extracontrattuale
per fatto illecito, alla quale può con(Continua a pagina 16)
PAGINA 16
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
RUBRICA
La responsabilità da contatto sociale
(Continua da pagina 15)
correre in via solidale la responsabilità extracontrattuale del professionista abilitato alla levatura del protesto,
con tutte le conseguenze di ordine
probatorio che ricadranno in capo al
protestato, sia per quanto attiene alla
prova dell’illegittimità del protesto,
sia colpa dei danneggianti ed ai danni conseguenza, il tutto nel ridotto
termine di prescrizione quinquennale.
Altra giurisprudenza invece - in base
alle evoluzione giurisprudenziale in
punto di responsabilità da contatto
sociale che sorge tra la banca prenditrice del titolo, il traente e la banca
emittente - ritiene che non sia corretto parlare di responsabilità extracontrattuale, ma di responsabilità, appunto da contatto sociale, quale estrinsecazione di una responsabilità contrattuale , nascente per il semplice fatto
di entrare in contatto con le parti nel
momento della prestazione del servizio e non in base alla convenzione di
negoziazione degli assegni.
In ordine alla recente qualificazione
delle responsabilità in esame la giurisprudenza recente ( Cassazione civile, Sezioni Unite 14712/2007 e cass
civ 11130/2009) ha ritenuto che piuttosto che obbligazioni di natura contrattuale tali inadempimenti possono
qualificarsi non come ipotesi di responsabilità da contatto sociale ex
lege quanto meglio inquadrabili nelle
responsabilità per fatto illecito dello
stesso banchiere che viola l’art. 43
legge assegni e per tale ordini di ragioni non inquadrabili negli atti e fatti
di cui all’art. 1173 presupponenti una
attività alla base lecita.
Per cui alla responsabilità contrattuale della banca, concorre la responsabilità del banchiere ed eventualmente
del notaio professionista che ha levato illegittimamente il protesto ex art.
1176, secondo comma, cc.
In primis la responsabilità, certamente di tipo contrattuale, comporta un
obbligo risarcitorio sia in termini di
danno patrimoniale, consistente nella
riparazione del danno economico
causato dagli effetti del mancato pagamento di un titolo di credito che
invece doveva e poteva essere pagato, sia in termini di danno non patrimoniale per il danno morale- esistenziale che deriva dalla levatura del
protesto idoneo a comportare un
danno alla reputazione imprenditoriale del traente e quindi un danno
all’immagine come capacità dello
stesso di considerarsi un soggetto
solvibile e quindi affidabile economicamente.
Certamente in ordine alla prova del
danno valgono le regole enunciate in
tema di responsabilità contrattuale e
quindi l’onere di dimostrare la prova
dell’illegittimità del protesto risiede in
capo al creditore del danno attraverso la semplice prova dell’esistenza del
titolo, consistente nel protesto illegittimo e nell’allegazione dell’ inadempimento del debitore/ istituto bancario
e del pubblico ufficiale intermediario
abilitato alla levatura del protesto,
mentre ricade in capo a quest’ultimi,
ed in particolare in capo alla banca la
prova dell’avvenuto adempimento,
ovvero dell’inadempimento senza sua
colpa, che nel caso specifico si sostanzia nella prova della legittimità
della levatura del protesto ovvero
della levatura illegittima ma senza
sua colpa.
Allo stesso modo nel caso di inesatto
pagamento di assegno dotato della
clausola di non trasferibilità, si ritiene
che la banca negoziatrice di detta
tipologia di assegno sia destinataria di
un obbligo legale quale quello derivante dall’art. 43 (legge sugli assegni)
che espressamente vieta il pagamento
ad altra persona diversa dal prenditore, con la conseguenza che risponde
dell’illegittimo pagamento, nei confronti del traente e dei legittimati a
ricevere il pagamento, colui che effettua il pagamento indebito.
Premesso che l’obbligo di identificazione del prenditore del titolo è in
capo alla banca trattaria qualora riceve il titolo per l’incasso direttamente
da un prenditore pure cliente della
stessa banca, problemi interpretativi
sulla natura della responsabilità sono
sorti nel caso in cui il pagamento sia
richiesto dal prenditore del titolo
presso non la banca trattaria ma presso una banca girataria, abilitata a ricevere l’incasso per accreditamento sul
conto corrente
In tale ipotesi una parte della giurisprudenza, il cui orientamento è superato dalla recente sentenza delle
sezioni Unite, ritiene che tale obbligo
di identificazione del legittimo prenditore non possa derivare da un rapporto di sostituzione ad un dovere
che risiede per legge solo in capo alla
banca trattaria, con la conseguenza
che in veste di semplice rappresentante l’istituto bancario trattario o
emittente , risponderà dei danni causati ai terzi pregiudicati dal pagamento reso a persona diversa solo a titolo
extracontrattuale per la violazione di
del principio di neminem laedere ,
quale criterio generale di comportamento corretto erga omnes.
Le sezioni Unite della Corte di Cassazione ritengono, per una diversa interpretazione dell’’espressione “ colui
che paga” che la banca girataria sia
responsabile in via contrattuale poiché l’obbligo di identificazione del
prenditore quale unico legittimato a
chiedere il pagamento del titolo è
materialmente possibile solo in capo
alla banca girataria, che in questo
senso si sostituisce alla banca trattaria, e ciò non solo per la presenza
della convenzione sulla negoziazione
degli assegni, ma anche in base ad un
obbligo discendente direttamente
dalla legge che oltre ad essere quello
derivante dall’art. 43 L. assegni trova
radice nella posizione assunta dalla
banca girataria nei confronti del legittimo prenditore e del traente che
emette il titolo.
Vai alla prima pagina
PAGINA 17
LA GAZZETTA
DEL
FORO CROTONESE
L’editoriale
Di Giancarlo Cerrelli
(Continua da pagina 1)
tro per gli iscritti al Foro e in
cui gli stessi possono fare proposte e intraprendere discussioni su argomenti di interesse
comune.
Vorrei, poi, rammentare che a
molti colleghi sta per scadere
la PEC (Posta Elettronica Certificata); a tal proposito, informo che il nostro Ordine ha stipulato, lo scorso anno, una
convenzione con la società Lextel per la fornitura a condizioni vantaggiose, a tutti gli avvocati, di una casella di posta
elettronica certificata; abbiamo, pertanto, ritenuto utile
pubblicare, su questo numero,
le modalità di rinnovo. Resta
inteso che detta convenzione
non è vincolante per gli iscritti,
che possono, in ogni caso, dotarsi di un indirizzo di posta
certificata fornito da altre aziende.
Vi invito, inoltre, a prendere
nota degli eventi formativi che
quest’anno il Consiglio propone.
Avviso tutti gli iscritti, che è
stato proposto dal Consiglio
dell’Ordine un momento di
solidarietà da parte del Foro, a
quei colleghi rimasti vittime di
gravi atti vandalici nel dicembre scorso e a tal proposito il
Consiglio ha disposto per il
giorno 19.01.2011 l’astensione
COMPOSIZIONE DEL CONSIGLIO
BIENNIO 2010 - 2011
Presidente
Avv. Iannotta Salvatore
Consigliere Segretario
Avv. De Renzo Angela Maria
Consigliere Tesoriere
Avv. Arcuri Carmela Elvira
degli Avvocati per trenta minuti all’inizio di tutte le udienze,
civili e penali.
Infine, non può mancare un
augurio affettuoso, da parte
mia e di tutto il Consiglio, al
caro collega, avvocato Francesco Ryllo, per il raggiungimento dei 60 anni di professione.
Auguro, infine, a tutti una
buona lettura e vi raccomando
di partecipare attivamente a
“fare” il notiziario, inviandoci i
vostri preziosi contributi.
Ricordo l’indirizzo a cui potrete inviarli:
[email protected] .
Giancarlo Cerrelli
Vai alla prima pagina
Consiglieri
Avv. Albanese Giuseppe
Avv. Carolei Pasquale
Avv. Cerrelli Giancarlo
Avv. Cizza Vincenzo Maria
Avv. De Masi Giuseppe
Avv. Gallo Giuseppe
Avv. Iannice Bruno Antonio
Avv. Mancuso Carlo
Avv. Pirozzi Maria Luisa Antonia
Avv. Vincelli Rosa Patrizia
Avv. Virardi Giovanna Antonella
Avv. Vrenna Giulio
SEGRETERIA
La segreteria è aperta al pubblico dalle ore 10,00 alle ore 12,00 dal lunedì al venerdì.
Indirizzo: Via Vittorio Veneto c/o Palazzo di Giustizia 88900 Crotone.
Tel. 0962/902139
Fax 0962/902139
E-mail [email protected]